STS 137/2010, 24 de Febrero de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:923 |
| Número de Recurso | 10859/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 137/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, instruyó sumario 44/07 contra
Oscar y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1º.- Se declara expresamente probado que: el procesado Oscar, mayor de edad, ciudadano extranjero extracomunitario con permiso legal de residencia y sin antecedentes penales en España, llegó sobre las 11 horas del día 22 de octubre de 2007 al aeropuerto del Prat de Llobregat, en vuelo NUM000 procedentes de Bamako (Mali) vía Túnez. En la ciudad de origen había ingerido un total de
83 "bolas" debidamente termoselladas que contenía sustancia estupefaciente, tras aceptar la propuesta de su transporte (a cambio de 4.000 $) que le había efectuado una persona a quien no se ha podido identificar fehacientemente, individuo que pertenecía a una organización transnacional de tráfico de drogas.
-
- Una vez en la zona de control de aduanas ubicada en la terminal A, y dado su estado de nerviosismo aparente, fue requerido por los Agentes de policía aeroportuaria para que se sometiera a una prueba radiológica a fin de verificar si en su organismo transportaba sustancias prohibidas, a lo que accedió voluntariamente. Dicha prueba permitió virificar que portaba en el tubo digestivo múltiples cuerpos cilíndricos, que, posteriormente analizados en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, se constató era cocaína un peso total neto de 981#19 grs. con un nivel de pureza del 78#8%. Dicha sustancia debía facilitarla -tras su expulsión del cuerpo humano- a un contacto de la citada organización, quien procedería a su ulterior distribución y venta a terceros. El precio en el mercado ilícito de la citada droga asciende a 70.500 euros.
-
- No se ha podido establecder de forma indubitada que el procesado Antonio fuera la persona que encargó a Oscar el viaje a Bamako, quien le facilitó los billetes de avión de ida y vuelta, ni que fuera el receptor mediato o final de la droga transportada".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Oscar como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, en su modalidad agravada al ser de notoria importancia la cantidad neta intervenida, sin concurrir circunstancias modificatias de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de nueve años y tres meses de prisión, con multa de 140000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.
Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal. Abónese al penado el tiempo sufrido en prisión preventiva, a menos que cosnte aplciada a otras responsabilidades. Una vez cumplidas 3/4 partes de la condena, dése traslado al Ministerio fiscal a fin de que manifieste si interesa la sustitución de la pena pendiente de extinguir por la expulsión del territorio español, y consiguiente prohibición de entrada en la Unión Europea por plazo de 10 años.
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Antonio de toda responsabilidad criminal derivada del delito contra la salud pública que se le imputaba en este procedimiento, en estricta aplicación del principio jurídico "in dubio pro reo", al tiempo que declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresiónd e que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Oscar, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 369.6 (contra la salud pública) del C.Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2010.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de
un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. En síntesis el relato fáctico refiere que el recurrente fue detenido en la aduana del aeropuerto de Barcelona portando en el interior de su cuerpo "83 bolas debidamente termoselladas que contenían... un peso neto de 981,19 gramos de cocaína con un nivel de pureza del 78.8 por ciento".
El recurrente articula un único motivo en el que denuncia la concurrencia de la agravación específica del art. 369.1.6 del Código penal por la notoria importancia del objeto del tráfico, al entender que el tribunal ha dispuesto de una doble pericia, la del Instituto Nacional de Toxicología, que sobre una muestra de 12 gramos perita que el índice de pureza es del 73,61 por ciento, y la segunda, del Labratorio territorial de Drogas del Área de sanidad de la Delegación de Gobierno en Cataluña, que perita que el nivel de pureza sobre el total de la sustancia intervenida es del 78,8 por ciento. Sobre esos datos, concluye el recurrente que es preciso tomar el dato que beneficie al reo, por aplicación del principio del "in dubio pro reo", y que en su consecuencia a la cantidad objeto del tráfico, 981,198 al 73,61 por ciento, arroja una cantidad de 722 gramos, cantidad que no alcanza los 750 gramos que la jurisprudencia de esta Sala para conformar la agravación específica de notoria importancia. A la misma solución se llegaría si se optara por el otro nivel de pureza, el del 78,8 por ciento, pues arrojaría una cantidad de 773,18 gramos a la que habría de aplicar un margen de error de mas, menos, 3 por ciento, lo que reduciría la cantidad a 743,74 gramos.
El motivo será estimado. Ante dos periciales que en el apartado concreto de la determinación de la pureza de la sustancia tóxica presentan alguna divergencia y estas son determinantes en la subsunción, pues de atenderse a una o a otra, la cantidad varía y conforma un distinto tipo penal, el tribunal de instancia debe atender a aquella pericial que sea menos gravosa al acusado, por aplicación del "in dubio por reo". El tribunal así lo ha pretendido argumentar pero yerra cuando establece que la pretendida contradicción no es tal porque los peritos en el juicio oral expresaron la coincidencia de ambos peritajes y que la diferencia se derivaba del objeto sobre el que se realizaba, el total en la pericia del Laboratorio de la Delegación del Gobierno, y sobre 12 gramos en la pericial del Instituto de toxicología. La realización de una pericia puede ser sobre el total o sobre un muestreo, en ambos casos se llegan a una conclusiones que proporciona la ciencia que se emplea y que determina una determinación de la sustancia tóxica y un grado de pureza, pero ambas, ya se emplee un criterio de pericia u otro, siempre que sean científicos, son hábiles para determinar la naturaleza y pureza de la droga. Por lo tanto tan hábil es una practica pericial como la otra y sus resultados, en este caso, son en cierta manera contradictorios, por lo que el tribunal, sin otra explicación razonable ha de optar por la que favorezca al reo en aplicación del principio "in dubio pro reo".
Además, en este supuesto nos encontamos con que la cantidad objeto del tráfico, incluso partiendo de la pericia más gravosa para el acusado, la que determina que la cantidad intervenida tenía un índice de pureza del 78,8 por ciento, tiene un margen de error de mas, menos, 3 por ciento, lo que al situarse la cantidad en el límite de los 750 gramos de cocaína, sitúa la cantidad en el sentido mas favorable al reo por debajo de ese umbral que determina la agravación.
En ese sentido, la STS 1288/2009, de 27 de noviembre, que recoge la doctrina de esta Sala que declara la necesidad de atender a un cierto margen de error siempre existente en las periciales del análisis. Error que cabe situar, de acuerdo con los criterios científicos más autorizados, en un mas o menos 5%. Para ello no es preciso que la posibilidad del error se incluya en el relato histórico pues se trata de una verdad científica de conocimiento general que no puede obviarse y no de un dato fáctico necesitado de prueba y de necesaria inclusión expresa en el hecho probado.
Que existe ese margen de error es algo que por notoriedad constituye una realidad aceptada y como tal debe ser considerada en el proceso valorativo de la prueba formando parte del mismo.
Conformada una nueva subsuncion de los hechos, sin la agravación por la notoria importancia, se hace preciso señalar una nueva penalidad a los hechos subsumidos en el art. 368 del Código penal, que prevé una penalidad de 3 a 9 años. Atendiendo a la cantidad objeto del tráfico, en los límites de la notoria importancia, procede imponer la pena de 7 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Oscar, contra la sentencia dictada el día 25 de abril de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de el Prat de Llobregat, con el número 44/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Oscar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de abril de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo
los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
III.
FALLO
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada,
no es de apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta al acusado Oscar de nueve años de prisión por la de 7 AÑOS DE PRISION.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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