STS, 2 de Febrero de 2010

Con fecha 23 de mayo de 2007, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, declarando como probados los siguientes hechos: ... 1º. - Que la actora, Dº Adolfina, mayor de edad, con N.I.F. NUM000, ha venido prestando sus servicios para el INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES, (dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), como personal laboral interino; siendo su categoría profesional la de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes, Ordenanza, (Grupo Profesional 5), y su salario base, (a los únicos efectos de este pleito y sin inclusión de la prorrata de pagas extras), de 839,57 #.

La Sra. Adolfina llevó a cabo su labor para tal entidad desde el 14.07.2006 hasta el 17.09.2006, ambos días incluidos . Trabajaba a turnos de mañana y tarde, según cuadrante al efecto.

2. - Que la parte actora llevaba a cabo su labor en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Guadalajara. En tal centro, al margen de las actividades externas, en el año 2006 había 130 residentes normales y 15 mediopensionistas.

3. - Que en el año 2006 había en dicho centro 142 trabajadores. Ordenanzas eran 6; existiendo dos en turno de mañana y 1 ó 2 en turno de tarde, (y ello de lunes a domingo).

4. - Que en el año 2006 en el CAMF de Guadalajara había una centralita telefónica que contaba con 6 líneas externas y 38 internas, aproximadamente, y que estaban permanentemente en servicio. Algunas líneas de teléfono eran autónomas, (en concreto 2; la del Director y la de la Administradora), y no necesitaban pasar por centralita las llamadas.

5. - Que en el CAMF de Guadalajara no existe la categoría profesional de Oficial de Gestión y de Servicios Comunes, telefonista (Grupo Profesional 4), y la parte actora, y el resto de colectivo de Ordenanzas, tenía en 2006 la misión de atender las comunicaciones telefónicas interiores y exteriores. La mayor intensidad de llamadas telefónicas se producía por la mañana.

6. - Que la parte actora, (además de realizar el control de accesos, información y atención de personal visitante, recepción de documentación, apertura y cierre de puertas, distribución de correspondencia, reprografía, etc.), llevaba a cabo, como ya se ha dicho, la atención de comunicaciones telefónicas interiores y exteriores; y ello se venía articulando a diario del siguiente modo:

   La centralita estaba dotada de un teléfono inalámbrico que permitía atender el servicio al Ordenanza que estaba al frente de aquella en un momento determinado, aunque estuviese ausente de la misma por tener que ejecutar esas otras labores antes descritas. A través de ese teléfono inalámbrico recibía las llamadas que llegaban a la centralita y a través de él se daba el curso oportuno a las mismas.

7. - Que desde el 14.07.2006 hasta el 17.09.2006 la parte actora vino desarrollando a diario todas las tareas descritas en el anterior hecho probado.

8. - Que el VII Convenio Colectivo del IMSERSO define al Ordenanza y al Telefonista del siguiente modo:

   "Ordenanza.- Es el/la trabajador/a cuyas funciones consisten en la ejecución de recados oficiales dentro o fuera del centro de trabajo, copias, recogidas y entregas de correspondencia, orientación al público, atención de pequeñas centralitas telefónicas que no ocupen permanentemente, vigilancia de los puntos de acceso y labores de porteo y acarreo propias de su categoría:

   Colaboración excepcional con el personal en aquellas tareas que, por su exceso de peso, no pueda realizar este personal por sí mismo.

   Redacción de las hojas de entrada y salida de los beneficiarios cuando éstas se produzcan por permiso o vacaciones.

   Ayuda a aquellos beneficiarios que la precisan, en traslados de equipaje hasta y desde sus habitaciones.

   En ausencia del/a Conserje/a, ejercicio del debido y discreto control de paquetes y bultos de que sean portadoras las personas ajenas al centro que tengan acceso al mismo.

   Mantenimiento del régimen establecido por la Dirección para el acceso de beneficiarios y visitantes a las distintas dependencias del Instituto.

   Cuidado del edificio e instalaciones, dando cuenta de los desperfectos o alteraciones que encuentre.

   En caso de ausencia del/a Conserje/a, asunción de sus funciones durante su turno de trabajo, siempre que haya sido instruido por la Administración.

   En el supuesto de disfrutar de vivienda en el centro, durante su permanencia en el mismo, estará disponible cuando sea requerido para ello.

   En los Centros de día, recibir y controlar los periódicos, revistas y material de juegos recreativos".

   "Telefonista.- Es el/la trabajador/a que tiene por misión establecer y atender las comunicaciones telefónicas interiores y exteriores, siendo de su responsabilidad el buen funcionamiento de la central telefónica. Información y vigilancia desde su puesto de trabajo"

9. - Que el 2007 ha cambiado la centralita. Todavía no está operativa en su integridad.

10. - Que se ha agotado la vía administrativa.

11. - Que la demanda se formuló en Decanato el 27.03.2007; siendo repartida a este Social 2 en fecha 29.03.2007.

12. - Que si se estimara que la parte actora ha realizado entre el 14.07.2006 y el 17.09.2006 ambos días incluidos, tareas propias del Grupo Profesional 4, (telefonista), en vez de labores específicas de Ordenanza, (Grupo Profesional 5), tendría que percibir de la demandada, (en concepto de diferencias en dicho período; y por todos los conceptos), un total de 229,84#.

13. - Que el objeto de la presente litis comporta una notoria afectación general.

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que, estimando la demanda formulada por Dª. Adolfina frente al INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES. debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora, (por diferencias retributivas, -por todos los conceptos-, entre el grupo Profesional 5 - Ordenanza-, y el 4, -Telefonista-, en el período comprendido entre el 14.07.2006 y el 17.09.2006, ambos días incluidos), un total de 229'84#. Sobre tal importe se aplicará en su caso el interés del art. 576.1 de la L.E.Civil, (teniendo en cuenta las especialidades que al respecto se señalan en la Ley General Presupuestaria)".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación legal del INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dicto sentencia el 11 de julio de 2008, con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO DE MIGRACIONES Y SERVICIOS SOCIALES (IMSERSO), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, en autos 166/07, sobre reclamación de cantidad, siendo parte recurrida Dª Adolfina, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución".

Por el letrado del INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sede Albacete, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), el 23 de enero de 2007, recurso 3260/05.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009, acto que se suspendió y se acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal ante la posible nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional por razón de la cuantía, con el resultado que obra en autos. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de declarar la nulidad por falta de competencia funcional para la suplicación. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de enero del 2010.

El Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara dictó sentencia el 23 de mayo de 2007, autos 166/07, estimando la demanda formulada por Doña Adolfina frente al Instituto de Mayores y Servicios Sociales, IMSERSO, condenando a la demandada a que abone a la actora, por diferencias retributivas entre el grupo profesional 5 -ordenanza- y el 4 - telefonista-, en el período comprendido entre el 14-7-06 y el 17-9-06, ambos días incluidos, un total de 229'84 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora ha venido prestando servicios para el Instituto de Mayores y Servicios Sociales ostentando la categoría profesional de ayudante de Gestión y Servicios comunes, ordenanza -grupo profesional 5-realizando su labor en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Guadalajara, en el que prestaban servicios 142 trabajadores, de los cuales 6 eran ordenanzas-dos en turno de mañana y 1 ó 2 en turno de tarde, de lunes a domingo-. En el CAMF de Guadalajara existe una centralita telefónica, no existiendo la categoría profesional de oficial de Gestión y Servicios Comunes telefonista -grupo 4-, llevándose a cabo la atención de las comunicaciones telefónicas internas y externas por los ordenanzas, que efectuaban dicha tarea, además de realizar el control de accesos, información y atención de personal visitante, recepción de documentación, apertura y cierre de puertas, distribución de correspondencia, reprografía etc.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada IMSERSO, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el 11 de Julio de 2008, recurso 1367/07, desestimando el recurso interpuesto. La sentencia entendió que, teniendo en cuenta que el desempeño de las funciones de telefonista es habitual, que se presta en exclusividad por los ordenanzas y que estos atienden como servicio prioritario la centralita, encargándose la actora de dichas tareas con habitualidad, plenitud y dedicación profesional, siendo su desempeño preferente a las propias de ordenanza, procede reconocerle el derecho al percibo de las diferencias salariales entre la categoría ostentada y las funciones realizadas.

Contra esta sentencia el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 23 de enero de 2007, recurso 3260/05, firme en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora, habiendo informado el Ministerio Fiscal, a la vista del proveído de esta Sala del 16 de septiembre de 2009, que procede declarar la nulidad, por falta de competencia funcional, desde que se dicto la sentencia de instancia.

Antes de entrar en el análisis de la contradicción alegada la Sala ha de plantearse de oficio la cuestión referente a la competencia funcional, tanto de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para el conocimiento de la cuestión debatida a la vista de lo reclamado en la demanda, 229'84 euros. Hay que poner de relieve que el examen de la competencia funcional es una cuestión de orden público que, por lo tanto, ha de ser examinada por la Sala, incluso de oficio, sin estar sometida al contenido del recurso ni a los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, tal como resulta de lo dispuesto en los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se ha dado audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la cuestión de competencias, habiendo presentado escrito la parte recurrida e informado el Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal procede declara la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha para resolver el recurso de suplicación interpuesto por el IMSERSO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara, en fecha 23 de mayo de 2007, en los autos número 166/07, por lo que procede anular de oficio la sentencia impugnada, declarando que la sentencia del Juzgado de lo Social dictada en el presente litigio es firme e irrecurrible, por razón de la cuantía, al no alcanzar lo reclamado el importe mínimo de 1803 euros que para el acceso al recurso de suplicación establece el artículo 189, 1º de la Ley de Procedimiento Laboral .

Hay que poner de relieve que la Sala de suplicación no cuestionó su competencia y que la sentencia del Juzgado declaró en el ordinal decimotercero del relato de hechos probados que el objeto de la litis "comporta una notoria afectación general", limitándose a consignar en el fundamento de derecho primero que sobre tal extremo "no se planteó disconformidad entre los litigantes".

La reiterada doctrina de esta Sala acerca de la afectación general, a partir de las sentencias de 3 de octubre de 2003 (recurso 1011/03 y 1422/03 ) puede resumirse de modo siguiente:

"1) La afectación general es un concepto jurídico y no un mero hecho necesitado de prueba, según resulta de la STC 142/1992, 144/1992, 162/1992 y 58/1993 .

2) La apreciación de su concurrencia puede deducirse por cualquiera de los Tribunales que han de resolver sobre un problema de fondo. Por ello corresponde al Juez de la instancia su apreciación, pero esa misma facultad la poseen las Salas de suplicación y la Sala IV cuando examinan los recursos de suplicación y casación unificadora, respectivamente.

3) La afectación general exige una situación de conflicto generalizado, no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas.

4) Los medios para llevar a cabo tal deducción se ciñen a tres posibilidades que ofrece el art. 189.1 b) LPL : a) notoriedad, b) haber sido probados hechos de los que se desprenda aquella afectación múltiple, o

3. que el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Esto último supone que la alegación y prueba no serán necesarias, ni cuando se de la notoriedad sobre la afectación masiva, ni cuando el debate tenga un claro contenido de generalidad.

Como recuerda la STS de 23 de enero de 2009 (rec. 250/2008 ), "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281-4 LEC . Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal". "La notoriedad ha de quedar de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos", en cuyo caso no es necesaria la alegación de parte, pudiendo ser apreciada de oficio por el Juez o la Sala" (STS de 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 ).

Por su parte, la denominada "evidencia compartida", que tampoco exige alegación de las partes, se asemeja a la notoriedad, si bien, "el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad". En todo caso, "esta evidencia compartida no sustrae a los órganos jurisdiccionales del orden social el control sobre la concurrencia efectiva de la afectación generalizada" (STS de 21 de enero -rec. 4446/2007 -).

En todo caso, la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hechos idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189-1-b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del "ius constituciones" y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" (STS de 28 de enero de 2009 -rec.2747/2007 -).

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala no concurre la notoriedad de la afectación general apreciada en la sentencia de instancia, aunque la misma no haya sido cuestionada ni por las partes ni por la Sala de suplicación.

La reclamación afecta exclusivamente a la trabajadora que realiza las funciones por las que pretende mayor retribución, sin que exista constancia alguna de que en esa misma situación se encuentre un gran número de trabajadores, ni que la controversia pueda tener una extensión que implique un conflicto generalizado, en los términos que anteriormente se ha consignado.

Tal como ha señalado esta Sala, en asunto similar al ahora examinado, sentencia de 15 de octubre de 2009, recurso 1988/08 : "Desde luego no es notorio para la Sala que el objeto de este litigio pudiera tener visos de generalidad, aun cuando pendan ante nosotros otros recursos de casación para la unificación de doctrina (en torno a diez asuntos) en los que subyacen reclamaciones análogas. La naturaleza de las pretensiones es, en todo caso de alcance singular pues se refiere a situaciones puntuales de distribución de funciones en un centro de trabajo determinado, sin que, ni por su número, ni por la naturaleza del objeto litigioso, de aquella pendencia constatada en la Sala pueda extraerse la evidencia de generalidad exigida por el precepto legal que viene siendo motivo de nuestros razonamientos.

La falta de alegación y prueba de la afectación y la inexistencia de motivación sobre la notoriedad o evidencia de la misma nos conduce a la declaración de incompetencia funcional de la Sala derivada de la falta de competencia que, a su vez, pesaba sobre la Sala de suplicación, al no ser recurrible por aquella vía la sentencia del Juzgado y, en consecuencia, no podía alcanzarse en ningún caso el grado de la casación para la unificación de doctrina.".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.