STS 39/2010, 22 de Febrero de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 Getxo, interpuso demanda de juicio ordinario MILACRON IBERICA, S.L. (actualmente WIDIA TOOLS IBERICA, S.L.) contra HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L. (denominado también COMERCIAL IRUNORTE) . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

1. Declare resuelto a todos los efectos en contrato de Distribución en exclusiva con el demandado HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L., con fecha de efectos 31 de enero de 2003, sin perjuicio del abono al demandado de lo que resulte de la liquidación contractual, cuando resulte a su favor. Todo ello con expresa exoneración de posibles indemnizaciones a mi representada, al concurrir justas causas, y al haber obrado de buena fe.

2. Condene a HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L. al pago a mi mandante de las cantidades devengadas y giradas por compras de productos que han resultado impagadas, y que ascienden a un total de 50383,42 Euros más los gastos de devolución y los intereses de demora.

3. Condene a HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L. al abono a mi representada de una indemnización por daños y perjuicios por el engaño sufrido, equivalente a las cantidades dejadas de percibir, por mi mandante, por distribución y venta por parte de mi contrario de productos de la competencia a lo largo de los últimos tres años. Tal cantidad deberá ser concretada, en su caso, en ejecución de sentencia. d) Imposición de las costas a la parte demandada. "

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L., los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con absolución a mi representada de los pedimentos de la misma, y se condene al actor al abono de las costas del presente procedimiento". En dicho escrito y por medio de otrosí digo, se formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...se dicte sentencia estimando la demanda reconvencional interpuesta, y

1. Declare injustificada y abusiva la denuncia unilateral del contrato de distribución realizada por "MILACRON IBERICA, S.L.".

2. Condene a "MILACRON IBERICA, S.L.2, luego denominada "WIDIA TOOLS IBERICA, S.L" y hoy "KENNAMETAL IBERICA, S.L." al pago a mi mandante de la cantidad de 245.053,07 #, de indemnización por clientela, subsidiariamente la cantidad de 73.515,92 #, o la que pericialmente se determine.

3. Condene a "MILACRON IBERICA, S.L.", luego denominada "WIDIA TOOLS IBERICA, S.L." y hoy "KENNAMETAL IBERICA, S.L." al pago a mi mandante de la cantidad de 73.515,92 #, de indemnización por daños y perjuicios, o la que pericialmente se determine.

4. Los intereses de dichas cantidades desde la interposición de la demanda reconvencional.

5. Las costas de la demanda reconvencional, en todo caso".

Contestada la demanda y dado traslado de la contestación y de la demanda reconvencional, la representación de MILACRON IBERICA, S.L., presentó escrito contestando a la reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando: "... tenga por desestimada la demanda reconvencional, absolviendo a mi representada de los pedimentos vertidos en su contra, y al propio tiempo se condene al actor reconviniente al abono de las costas causadas".

Por resolución de fecha 21 de mayo de 2003, se acordó señalar día y hora para la celebración de la oportuna Audiencia, la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y con asistencia de las partes, y habiéndose propuesto prueba, se acordó señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio, el que se celebró en el día y hora indicado, y practicándose la prueba propuesta y previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 8 de octubre de 2003 . y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: I.- La desestimación íntegra de la demanda presentada por el procurador don Miguel Olaizola Segurola, por lo que se absuelvo a la sociedad Limitada Herramienta Industrial Irunorte de cualesquiera pretensiones que contra su persona se hayan ejercitado en esta causa, salvo lo dispuesto en materia de costas y que consta en el cuarto punto de esta parte dispositiva.

2. La estimación parcial de la reconvención presentada por la procuradora doña Elena Fernández de Marticorena, por lo que declaro injustificada la ruptura de la relación contractual de distribución que ligaba a la sociedad limitada Herramienta Industrial Irunorte con la Sociedad Limitada Widia Tools Ibérica y, en consecuencia, condeno a ésta última a que abone a aquélla 226.057 (DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL CINCUENTA Y SIETE) euros más 67 (SESENTA Y SIETE) céntimos en concepto de indemnización por clientela. III.- La condena a la sociedad Widia Tools Ibérica al abono de todas las costas generadas por su demanda. Asimismo, al pago de las producidas a su instancia y la mitad de las comunes, en lo que concierne a la reconvencional planteada de adverso.

4. La condena a la sociedad limitada Herramienta Industrial Irunorte al pago de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad en lo que toca a la demanda reconvencional que ha ejercitado en esta causa".

Con fecha 8 de octubre de 2003, se dictó Auto de aclaración de sentencia que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Debo aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones, con el fundamento de derecho segundo contenido en la presente resolución".

La representación de Herramienta Industrial Irunorte, S.L., presentó escrito solicitando aclaración de Sentencia, dictándose con fecha 15 de octubre, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Se acuerda aclarar el encabezamiento de la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2003, en el sentido de que donde dice: "Como demandantes: La sociedad limitada Widia Tools Ibérica, con la representación del procurador don Miguel Olaizola Segurola y la asistencia del letrado don José Ramón Zabalbeitia.

Como demandado: La sociedad limitada Herramienta Industrial Irunorte con la representación de la procuradora doña Elena Fernández de Marticorena y la defensa letrada de don Juan Cárdenas del Carre", debe decir:

"Como demandantes: La sociedad limitada Widia Tools Ibérica, con la representación del procurador don Miguel Olaizola Segurola y la asistencia del letrado don Juan Cárdenas del Carre.

Como demandado: La sociedad limitada Herramienta Industrial Irunorte con la representación de la procuradora doña Elena Fernández de Marticorena y la defensa letrada de don José Ramón Zabalbeitia Egizabal".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación WIDIA TOOLS IBERICA, SL. (ahora KENNAMETAL IBERICA, S.L.). Sustanciada la apelación, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó Sentencia, con fecha 21 de marzo de 2005, con el siguiente fallo: "Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Widia Tools Ibérica, S.L. (ahora Kennametal Ibérica, S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Guecho, en el juicio ordinario nº 66/03 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a dicha recurrente a pagar a Herramienta Industrial Irunorte, S.L. la cantidad de 86.602,69 Euros en concepto de indemnización por clientela en lugar de la señalada en la sentencia recurrida; confirmamos esta en sus restantes pronunciamiento, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes".

La representación de Herramienta Industrial Irunorte, S.L., solicitando solicitud de pronunciamiento relativo a la cuantía de la indemnización por clientela, y corrección del error en cuanto a la identidad del administrador de Herramienta Industrial Irunorte, S.L. de la sentencia dictada en fecha 21.3.05 .

Por Auto de fecha 13 de mayo de 2005, la Sala acuerda: "Subsanar el error material de que adolece la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 21 de Marzo de 2005 en el sentido de darle el Nº 257/05 y de que, allí donde se expresa el apelllido "Sarelegui" (fundamento de derecho primero, primer párrafo, segundo, primer párrafo, tercero, párrafos segundo y cuarto) debe entenderse que pone "Gorrochategui", no ha lugar al resto de las subsanaciones pretendidas por Herramienta Industrial Irunorte, S.L.".

Anunciado recurso de casación por "HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L." contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Juan Angel Ferros Presa, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Infracción del art. 28.3 de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo en relación a lo previsto en el art. 11 de la citada norma, y el art. 1255 del Código Civil .

Articulado de forma subsidiaria, por no llevar a cabo una aplicación meramente mecánica del art. 394.1 de la LEC, y efectuar una aplicación del inciso final de dicha norma.

Por resolución de fecha 7 de septiembre de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de Herramienta Industrial Irunorte, S.L. en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó el Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de Widia Tools Ibérica, S.L., en calidad de parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 2 de diciembre de 2008, y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de Kennametal Ibérica, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintisiete de enero de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Los hechos probados son los siguientes:

1. HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L (IRUNORTE) y MILACRON IBÉRICA, después KENNAMETAL IBÉRICA, S.L. habían concluido verbalmente un contrato de distribución de herramientas de corte y otros suministros industriales. Dicho contrato no se había concluido en calidad de exclusiva, como se había reconocido en la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, de 29 de noviembre de 2002, en un litigio anterior seguido entre las mismas partes.

2. La demandante en este pleito MILACRON, después KENNAMETAL, reconoció que el objeto del contrato consistía en la comercialización preferente de sus productos a cambio de descuentos en la compra para su ulterior reventa, preferentemente en la zona de Vizcaya.

3. Por diferentes motivos, KENNAMETAL decidió resolver la relación contractual de distribución y el 29 octubre 2002, por conducto notarial, comunicó a IRUNORTE la finalización de dicha relación. Alegó el incumplimiento de la distribuidora por haber distribuido productos de la competencia y le concedió un plazo de preaviso de tres meses. IRUNORTE se opuso, alegando, entre otras cuestiones, la falta de exclusividad de la relación de distribución, tal como había quedado fijada en la sentencia del juzgado de Vitoria-Gasteiz.

4. KENNAMETAL demandó a IRUNORTE y pidió: a) que se declarara resuelto el contrato con fecha 31 enero 2003, sin perjuicio del abono al demandado de lo que se debiera a resultas de la liquidación del contrato; b) que condenara a la demandada al pago de una serie de suministros impagados, y c) que la condenara a la indemnización de daños y perjuicios.

5. IRUNORTE contestó la demanda oponiéndose a las alegaciones de la demandante y al mismo tiempo formuló reconvención en la que estando de acuerdo en la revocación unilateral del contrato, la consideró injustificada y en consecuencia pedía: a) la indemnización por clientela, y b) una indemnización por los daños y perjuicios derivados del cese.

6. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getxo, de 8 octubre 2003, desestimó la demanda y estimó en parte la reconvención. Examinando la prueba, la sentencia concluyó que a) las facturas cuyo pago reclamaba la demandante eran de creación unilateral; b) no se había probado la deslealtad alegada como causa para la resolución del contrato, y c) se había reconocido por la propia demandante que IRUNORTE era su mejor vendedor en Vizcaya y uno de los mejores de España. IRUNORTE no había incumplido el contrato, por lo que no podía atribuírsele malicia o negligencia en los compromisos adquiridos. Respecto de la reconvención, esta sentencia estimó la indemnización por clientela y desestimó la petición de los daños y perjuicios.

7. KENNAMETAL apeló la anterior sentencia. La de la Audiencia Provincial de Bizcaia, sección 4ª, de 21 marzo 2005, estimó en parte el recurso de apelación y revocó la sentencia en el sentido de rebajar la indemnización por clientela. Como esta cuestión es la única que se discute en el presente recurso de casación, se resume el FJ 5º de dicha sentencia, que señala la equivocación del juzgador de instancia a la hora de efectuar el cálculo de dicha indemnización. Dice que otorga como indemnización por clientela, no el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por IRUNORTE en los últimos cinco años, tal y como dispone el apartado 3º del Art. 28 de la Ley del contrato de agencia, sino el importe (precio) medio anual de las adquisiciones o compras hechas por IRUNORTE a WIDIA (KENNAMETAL) en los últimos cinco años, considerando que el fabricante le hacía al distribuidor un descuento medio anual de 48,5%; ahora bien, la remuneración o ganancia de IRUNORTE estaba en lo que ella recargaba a los clientes o compradores finales de la mercancía, concepto que el perito denomina margen medio bruto de venta, y que calcula en el 38,31%; por tanto, si el precio medio anual de compra ascendió a 37.612.832 Ptas., el beneficio medio para IRUNORTE será el 38,31% de dicho importe, es decir 14.409.476 Ptas. ó 86.602,69#; añadía además que "la propia IRUNORTE está conforme en que la fórmula de cálculo sea esa, tal y como consta en el hecho quinto y en el fundamento jurídico VI, apartado III, subapartado 1 de su demanda reconvencional; por otro lado, no interesa cuál haya sido el rendimiento neto pues el Art. 28-3º se refiere solo a remuneración obtenida, por tanto en bruto".

8. HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L. presentó recurso de casación contra la sentencia, en base al Art. 477, 2 LEC, por razón de la cuantía. Fue admitido por auto de esta Sala de 2 diciembre 2008 .

La recurrida presenta unos óbices de admisibilidad. En primer lugar dice que no se puede admitir el recurso porque el asunto no alcanza la cuantía legalmente exigida. Debe rechazarse este óbice porque la cuantía es la reclamada en la segunda instancia y no la diferencia que se reclama en casación tal como propone la recurrida, como ya ha afirmado la doctrina de esta Sala.

El segundo óbice que presenta la recurrida consiste en entender que la recurrente pretende alterar una cuestión fáctica, que no es atacable en casación. Se rechaza también este óbice porque de lo que se trata en el recurso es de determinar una cuestión jurídica relativa a la aplicación analógica de la ley 12/1992 a los contratos de distribución.

El tercer óbice se refiere a la cita del Art. 1255 CC formulado de manera conjunta con otros artículos. Se rechaza también, porque el motivo no se basa exclusivamente en esta disposición, sino en las disposiciones de la Ley 12/1992 .

El motivo único del presente recurso de casación denuncia la infracción del Art. 28.3 de la ley 12/1992, de 27 de mayo, en relación a lo previsto en el Art. 11 de la citada norma y el Art. 1255 CC . Se trata de la forma de calcular la cuantía de la indemnización por clientela, que la Sala entendió procedente. La recurrente dice que la remuneración que obtenía en su actividad de distribuidora respecto a KENNAMETAL IBERICA, S.L. era el descuento que ésta le efectuaba sobre el precio de tarifa establecido por el suministrador y de forma subsidiaria, el beneficio que obtenía en la reventa del producto al cliente final. Se produjo una discrepancia entre la sentencia de 1ª Instancia que entendió que la remuneración estaba integrada por el descuento que la recurrente obtiene sobre el precio de tarifa que ofrece KENNAMETAL IBERICA, S.L. y la sentencia recurrida que entiende que la remuneración viene determinada por el porcentaje que HERRAMIENTA recargaba a los destinatarios finales, que había sido fijado en el informe pericial en un 38,31%. La cuestión a resolver es "si la remuneración de HERRAMIENTA es el descuento que el distribuidor efectuaba sobre el precio de tarifa (tesis sostenida por la sentencia del Juzgado de instancia), o el recargo que sobre el precio obtenido de compra una vez realizado dicho descuento, obtenía dicha sociedad de sus clientes finales (criterio de la Audiencia Provincial)". La recurrente se decanta por esta segunda opción porque el contrato de agencia regula las relaciones entre agente y dueño del negocio y no con los terceros. El error de la Audiencia Provincial es pensar que la remuneración es el importe que el concesionario obtiene al gravar un producto con un determinado margen, cuando ello es lo que obtiene de las relaciones con sus clientes y no con el concedente.

El motivo no se estima.

Para entrar a resolver el problema planteado en este recurso debe centrarse la discusión en dos temas que no han sido objeto de este recurso de casación, pero que son indispensables para una correcta resolución del mismo.

1. Nos encontramos ante un contrato de distribución y no de agencia, por lo que se debe tener en cuenta que la sentencia de 26 de marzo de 2008 en relación a la aplicación analógica de las normas de la ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contrato de agencia al contrato de distribución dice que "son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto [Art.28 ] al contrato de distribución cuando, como en el caso examinado, se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente" . Así se ha considerado en la sentencia recurrida, por lo que es procedente examinar cómo debe calcularse el monto de la indemnización por este concepto, que es lo verdaderamente discutido.

2. La propia sentencia citada, así como la de 27 noviembre 2006, entre otras, considera que dicha aplicación analógica se efectúa "no tanto del Art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia cuanto de su idea inspiradora", porque como afirma la sentencia de 15 enero 2008, la aplicación analógica del citado Art. 28 se realiza "[...] por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el concesionario" y más teniendo en cuenta, según la propia sentencia, la relativa frecuencia con que estos contratos se concluyen de forma oral o bien no se ha pactado ninguna regla para la liquidación de las relaciones entre las partes en el momento de la finalización del contrato, como acontece en el presente caso.

En consecuencia, no pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el Art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia de 22 junio 2007, este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía" . Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso.

Por ello no tiene razón la recurrente cuando pretende que el cálculo debe efectuarse sobre los descuentos que ha realizado la concedente en la venta de cada una de las remesas, sobre lo que se denomina en el peritaje aceptado por ambas partes, como "precio de tarifa" y constituye un sofisma el argumento usado en este motivo relativo a que si se calcula como se está propugnando, se está introduciendo la cuestión de las relaciones del concesionario con los terceros clientes, porque aquí de lo que se trata es de la remuneración por la creación de clientela, que es precisamente ajena al contrato inicial entre concedente y concesionario o distribuidor.

Por todo ello debe aceptarse lo decidido por la Sala sentenciadora en la sentencia recurrida, que coincide, además, con lo dictaminado por el perito, en un peritaje propuesto por una de las partes y aceptado por la demandante.

En el que la parte recurrente identifica como "motivo segundo" y que no es más que una parte del suplico del recurso de casación, se pide que no se impongan las costas del recurso en el caso de desestimarse el primer motivo, por tratarse de un tema controvertido y presentar serias dudas jurídicas la cuestión sometida a debate. Esta petición no se acepta, porque el dictamen en el que se basa la decisión de la Sala fue aportado por la recurrente en su contestación a la demanda y reconvención y, según la sentencia recurrida, esta forma de cálculo había sido aceptada por la ahora recurrente en la demanda reconvencional.

La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de HERRAMIENTA INDUSTRIAL IRUNORTE, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4ª, de 21 marzo 2005, determina la de su recurso de casación.

Se imponen la recurrente las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC/2000, que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.