STS 86/2010, 9 de Febrero de 2010

Como primero y único motivo se alega infracción de precepto constitucional, y del

derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los art. 852 del la LECr ., en relación con el art.

24.2 CE ; e infracción de ley y del art. 368 CP .

1. El recurrente, acumula en un motivo dos aspectos casacionales, que, con arreglo a las prescripciones del art. 884.4 LECr ., debieran haberse formulado por separado. Así, en primer lugar alega que no existe prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados. Y, en segundo lugar que los hechos probados son atípicos, en cuanto que los acusados y sus amigos, que se desplazaban a Ibiza de vacaciones, eran consumidores habituales de dichas sustancias y dedicaban las mismas a su autoconsumo.

2. Por lo que se refiere al primer aspecto, el control casacional del derecho a la presunción de inocencia, ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 209/2008, 28 de abril; de 30-9-2009, nº 954/2009 ), que autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. De modo que la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. El propio Tribunal de instancia expone en el fundamento jurídico primero de su sentencia, que la prueba de la que ha dispuesto consiste en "la declaración de los propios acusados, que admiten que Don Victoriano compró el MDMA y la cocaína (no así el hachís) para consumirla junto con otros jóvenes, a los que ellos se la proporcionarían, en el apartamento que iban a ocupar en Ibiza y en discotecas de la isla durante los seis días de vacaciones que iban a disfrutar allí. Los dos manifiestan que fue el primero quien hizo la compra, con dinero aportado por todos los miembros del grupo, que pusieron 200 euros cada uno, y que decidieron transportarla entre ambos, oculta en sus equipajes, liberando a los otros cuatro, que viajaban en otro coche, para minimizar el riesgo de que les fuera intervenida por la Policía. Y los dos han insistido en que iban a repartir tanto la cocaína como el éxtasis entre los seis amigos que viajaban a Ibiza, donde tenían previsto consumir una y otra droga durante varios días. También han manifestado que todos ellos son consumidores más o menos habituales (de fines de semana y fiestas) de cocaína y MDMA, añadiendo que ésta no fue la primera vez que uno de ellos comprara droga y la distribuyera entre el grupo de amigos con ocasión de una fiesta o una salida de fin de semana. Todo ello ha sido confirmado en similares términos por los cuatro testigos que han declarado en juicio y que integraban el grupo de consumidores.

   La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza de las drogas intervenidas ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim ." .

   Todo lo cual se constata observando las actuaciones, y el acta de la Vista del juicio oral, al amparo del art. 899 de la LECr ., de modo que puede afirmarse que existió prueba, lícitamente obtenida y suficiente, para sustentar los hechos declarados probados.

4. Por lo que se refiere a la infracción del art. 368 CP, que igualmente se aduce, este artículo castiga a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquéllos fines".

   Los recurrentes alegan la existencia del consumo compartido o la tenencia, destinada a tal consumo, como causa de exclusión de la tipicidad.

   Y, ciertamente, en los últimos años esta Sala (Cfr. SSTS de 12-6-2008, nº 364/2008; de 21-12-2006, núm. 1254/2006 ) ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos. Supuesto de impunidad excepcional que excluye su aplicación cuando el grupo no es pequeño, o se trata de un número indeterminado de personas, cuando los componentes de ese grupo no quedan identificados, y cuando el consumo no se realiza en un local cerrado y determinado.

   Y así, esta Sala ha venido generalmente exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, núm. 378/2006; núm. 376/2000, de 8 de marzo; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo ) como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994; 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

   5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 199 5 .

5. La Sala de instancia, en su fundamento jurídico primero, rechaza la aceptación de este supuesto excepcional de atipicidad por no concurrencia de los requisitos jurisprudenciales exigidos, diciendo que: "los propios acusados, que admiten que Don Victoriano compró el MDMA y la cocaína (no así el hachís) para consumirla junto con otros jóvenes, a los que ellos se la proporcionarían, en el apartamento que iban a ocupar en Ibiza y en discotecas de la isla durante los seis días de vacaciones que iban a disfrutar allí. Los dos manifiestan que fue el primero quien hizo la compra, con dinero aportado por todos los miembros del grupo, que pusieron 200 euros cada uno, y que decidieron transportarla entre ambos, oculta en sus equipajes, liberando a los otros cuatro, que viajaban en otro coche, para minimizar el riesgo de que les fuera intervenida por la Policía. Y los dos han insistido en que iban a repartir tanto la cocaína como el éxtasis entre los seis amigos que viajaban a Ibiza, donde tenían previsto consumir una y otra droga durante varios días. También han manifestado que todos ellos son consumidores más o menos habituales (de fines de semana y fiestas) de cocaína y MDMA, añadiendo que ésta no fue la primera vez que uno de ellos comprara droga y la distribuyera entre el grupo de amigos con ocasión de una fiesta o una salida de fin de semana. Todo ello ha sido confirmado en similares términos por los cuatro testigos que han declarado en juicio y que integraban el grupo de consumidores" .

   Y más adelante el Tribunal a quo puntualiza diciendo que: "en el presente caso estamos ante la posesión y transporte de 69 comprimidos de MDMA y 23.280 miligramos de cocaína (14.199 miligramos de cocaína pura) que iban a ser consumidos, según previsiones de los acusados y testigos de la defensa, por seis personas en el apartamento de Ibiza o en discotecas, durante varios días, a cuyo fin las drogas serían distribuidas. Los requisitos atinentes a la inmediatez del consumo y a la cantidad no pueden afirmarse en el presente caso, pues por un lado los propios acusados y testigos han dicho que la provisión de droga no era para el consumo inmediato en un solo acto, sino para toda la estancia en la isla y durante seis días, y, por otro, las cantidades de drogas exceden de las adecuadas para el consumo inmediato por seis personas en un solo acto" .

   Y abundan los jueces a quibus, en su conclusión condenatoria, a partir de la sentencia de esta Sala de 4-7-2002, que contempló el caso de tenencia de 2.724 miligramos de éxtasis puro para consumir entre quince personas, y la STS de 19-1-2009 que se refirió a dos gramos de cocaína para cada integrante del grupo, no considerándola ni mínima ni insignificante; razonando que "si la posesión de cada clase de droga por separado es típica, más lo será la posesión de ambas drogas".

6. Aunque el razonamiento del Tribunal de instancia no pueda reputarse de irracional, ni contrario a la línea jurisprudencial apuntada, no obstante, merece su matización, teniendo en cuenta otros fallos de esta misma Sala.

   Así la STS de 17-2-03, nº 237/2003 (en idéntico sentido STS 983/2000, de 30 de mayo ), entiende que la condición de adictos, debe ser interpretada en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, como el MDMA, que es un derivado sintético de la anfetamina, a un patrón de consumo de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos, no habiendo de interpretarse como drogadicto "strictu sensu".

   Y la misma sentencia, en relación a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado estima que un consumo como el proyectado en una discoteca (para la celebración de un cumpleaños) da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, eliminando toda trascendencia social del autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga, pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión . Y argumenta que, en otro caso, podría quedar vacía de contenido la atipicidad, aunque considera preciso recordar la naturaleza excepcional de esta figura de consumo compartido, aunque recomienda la prudente aplicación de la misma y la importancia del examen, caso a caso, que debe efectuarse.

   Igualmente, la misma resolución, en relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, considera evidente que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido.

   Por otra parte, sentencias como la STS de 14 de febrero de 1996, o la STS de 6-3-2000, nº 402/2000

   , nos dicen que "el metilenedioximetanfetamina, integrante del MDMA, es una droga recreacional que por las reacciones personales que su consumo origina (euforia, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones satisfactorias, etc.) tiene una aparente inocencia por los placeres iniciales obtenidos con su consumo, que se diluye cuando de sus efectos posteriores se trata, pues las reacciones últimas son extremadamente peligrosas, pudiéndose producir secuelas de adicción, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, hasta llegar a otras situaciones extremas, tales como delirio, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimientos subsiguientes.

   Y que la a dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, con lo cual se puede establecer, siquiera sea por aproximación, una justa apreciación sobre las cantidades apropiadas para el autoconsumo o para el tráfico con tercero.

   Por otra parte, el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe, remitido a esta Sala en 22-12-03, sobre las diferentes sustancias de abuso, especificando sus nombres, su fiscalización, su dosis de abuso habitual, su consumo diario y sus dosis mínimas psicoactivas, hacía constar que, por lo que se refiere al clorhidrato de cocaína, la dosis de abuso habitual se encontraba entre los 100 a 250 mg. (2 a 4 rayas), y que el consumo diario estimado podría alcanzar las 6 dosis como máximo (12 a 24 rayas), equivalente a 1#5 grs.

7. En el supuesto ante el que nos encontramos, esos valores nos pueden dar idea, a partir de la cantidad de droga hallada en poder de los acusados, y desde el hecho probado en que se fija la cantidad de individuos (seis) destinados a compartirla, el proyecto de consumo que los acusados y acompañantes tenían, y la entidad del mismo, deduciéndose de ello la existencia o no del supuesto como excepción a su normal tipicidad.

   Pues bien, si se parte de la cantidad total de MDMA, no puro, aprehendido, (69 comprimidos) 20.577 mgs., dividido entre los seis consumidores, resulta cada uno de ellos a 11#5 comprimidos y 3.429#5 mgs., lo que dividido por la dosis mínima diaria de 50 mgs., da un resultado de 68#59 días. Si la división se efectúa por la dosis máxima de 150 mgs., el resultado es de 22#8 días. Por otra parte 11'5 comprimidos, divididos entre 6 días, no alcanza a 2 por día para cada uno de los consumidores.

   Pero si se toma el MDMA puro, ascendente a la cantidad de 2.746 mgs., dividido entre seis consumidores, nos da 457#6 mgs. cada uno, que con una dosis diaria mínima de 50 mgs., nos da 9#1 días; y 3#0 días, si la dosis es la máxima de 150 mgs diarios.

   Si el cálculo lo referimos a cocaína, no pura, 23.280 mgs., divididos entre 6 consumidores, nos da

   3.880 miligramos por cabeza, que, divididos por un consumo máximo de 1#5 grs. (1500 mgs.), nos da que la cantidad portada alcanzaría para un consumo durante 2#5 días, de cada uno de aquéllos.

   Si, en cambio, tomamos en cuenta la cocaína pura, 14.199 mgs., divididos por 6 consumidores, atribuiría, a cada uno de ellos, 2366#5 mgs., que, divididos por un consumo máximo diario de 1500 mgs., nos daría 1#5 días de consumo.

   Por tanto, no puede sostenerse, en nuestro caso, que las cantidades de drogas ocupadas exceden de las adecuadas para el consumo más o menos inmediato por seis personas en el periodo considerado.

   De otro lado, el concepto del requisito de inmediatez del consumo, no puede restringirse tanto que se haga consistir en la ingesta, u otro modo de autoadministración de la droga "en un solo acto", excluyendo -en el estudio, caso por caso, que debe hacerse- el alegado por los acusados y recurrentes (y declarado probado) consumo, a lo largo de la estancia en la isla de sus vacaciones, durante seis días.

   Ante ello, se impone la estimación parcial del motivo.

La estimación del recurso determina la declaración de oficio de sus costas, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Marcos y

D. Victoriano, contra la sentencia dictada el por la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala 77/08, en causa seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará en conocimiento de la Sección Tercera de dicha Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.

En la causa número 68/2007 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Denia, seguida por delito contra la salud pública contra D. Marcos y D. Victoriano, dictó sentencia la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 6 de mayo de 2009, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.