STS, 15 de Enero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de 28 de enero de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5130/2005, interpuesto frente a la sentencia de 28 de junio de 2.005 dictada en autos 718/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol seguidos a instancia de D. Leoncio contra el Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre subsidio por desempleo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 28 de junio de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El 31-05-04 se solicitó desempleo para mayores de 52 años. Se deniega el 20-07-04 por no tener carencia específica de los 2 años en los 15 previos a la solicitud. La reclamación previa también se desestimó.- 2º.- Respecto a los 15 años previos a hecho causante de 31-05-89 a 31-05-04 cotizó 21 días (1, 5 y 15) (folio 25 y 50).- 3º.- En toda su vida laboral estuvo en alta 6.943 días. Por fichero histórico 1184 días; y desde 1972 a 05-01-1998
5.759 días.- 4º.- Desde 30-04-83 a 30-04-98 intercalando períodos de desempleo con 2.618 días en alta con diversas empresas.- 5º.- Desde 28-12-88 a 28-06-94 no estuvo inscrito como demandante de empleo.-Desde 28-06-94 a 18-07- 00 tuvo diversos períodos sin inscripción como demandante de empleo al dársele de baja por no renovación. Y de esos períodos no alcanzaron ninguno el mes; en cambio desde 07-02-96 a 29-04-98 fue el período sin inscripción más amplio (2 años y 2 meses).- 6º.- Desde el 19-07-00 (folio 66) está inscrito como desempleado.- 7º.- El actor convive con esposa, hija y cuñada>>.
Posteriormente, con fecha 28 de enero de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de marzo de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de mazo de 2.005 así como la infracción de lo establecido en los artículos 215.1.1 y 3 de la LGSS y 7.3 b) del RPD.
Por providencia de esta Sala de 2 de julio de 2.009, se admitió a trámite el presente recurso. Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 12 de enero de 2.010, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina cosiste en determinar si tiene derecho a obtener el subsidio por desempleo para mayores de 52 años previsto en el artículo 215.1.3) de la Ley General de la Seguridad Social, por aplicación de la técnica del "paréntesis", el trabajador que reuniendo la carencia genérica, presenta en el periodo de dos años computable y exigido para la específica un lapso de tiempo significativo durante el que no cotizó ni estuvo inscrito como demandante de empleo.
La solicitud de tal subsidio la cursó el demandante ante el Servicio Público de Empleo Estatal (entonces INEM) el 31 de mayo de 2.004, y le fue denegada porque no reunía el periodo de carencia específica de dos años en los quince anteriores al momento de causar el derecho. Agotada la vía previa planteó demanda, que fue resuelta por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Ferrol, en sentencia de 28 de junio de 2.005, desestimándola.
Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 28 de enero de 2.009 que hoy se recurre, estimó el recurso y acogió la pretensión del demandante concediéndole el derecho al subsidio postulado.
Los hechos a que se atuvieron ambas resoluciones, no cuestionados, es conveniente resumirlos ahora, como punto de partida para resolver del debate ahora suscitado en casación para la unificación de doctrina. Y así, cabe decir que:
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El trabajador, nacido el 5 de mayo de 1.952, ha permanecido en toda su vida laboral en alta en el Régimen General 6.943 días.
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En los quince años anteriores a la solicitud tiene acreditados únicamente 21 días cotizados.
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Desde el 28 de diciembre de 1.988 al 28 de junio de 1.994, periodo no cotizado, no estuvo inscrito como demandante de empleo.
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Desde 28 de junio de 1.994 al 18 de julio de 2.000 tuvo diversos períodos sin inscripción como demandante de empleo al dársele de baja por no renovación. Todos esos periodos tuvieron una duración inferior al mes, salvo el comprendido entre el 7 de febrero de 1.996 y el 29 de abril de 1.998 (2 años y 2 meses).
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Desde el 19 de julio de 2.000 permaneció ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo hasta que solicitó el subsidio el 31 de mayo de 2.004. Desde tales hechos, la sentencia del TSJ de Galicia entiende que cabe aplicar al caso la teoría del paréntesis "retrotrayendo la fecha desde la que computar la carencia específica hasta abril de 1998, considerándolo justificado por la prácticamente ininterrumpida inscripción desde esa fecha hasta la del hecho causante como demandante de empleo. Computando desde 1998 quince años para atrás, la carencia específica de dos años de cotización concurre claramente..." y por ello se procede a estimar el recurso de suplicación, aplicando la teoría del paréntesis, revocando la decisión de instancia que había negado el derecho y desestimado la demanda.
Recurre ahora frente a tal decisión el Servicio Público de Empleo, denunciado la infracción del artículo 215.1.3) LGSS, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 14 de marzo de 2.005. En ella se analiza también el caso de un trabajador que había solicitado la misma clase de subsidio por desempleo, que se le denegó por ausencia de carencia específica de dos años en los 15 anteriores al hecho causante, apareciendo que en la vida laboral del interesado aparecía un tiempo de "casi dos años", desde el 17 de junio de 1.991 al 27 de mayo de 1.993, en el que estuvo fuera del sistema público de inscripción como demandante de empleo, al haber causado baja por no renovar la demanda.
Sobre tales hechos, la sentencia de contraste razona que la situación descrita supone una ausencia de "voluntad de permanecer vinculado al mercado de trabajo y al de la Seguridad Social, antes al contrario, revela la opuesta ... y no consta que estuviera enfermo. Sin que sea de recibo una aplicación fraccionada de la construcción jurisprudencial ... de forma que no utilizable el último periodo en que permaneció inscrita en la OE, computa retrotrayendo el primero de aquéllos. Desde luego, no compartimos este criterio, pues de lo que se trata a través del "paréntesis" es de favorecer a aquellos beneficiarios que conservan un animus laborandi persistente durante todo el tiempo en que se hallan desempleados; por lo tanto, si dicha intención ha fallado en uno o vanos periodos ... no se puede amparar dicho comportamiento con un beneficio parcial, sino que habría que aplicar la carencia específica de quince años anteriores al hecho causante sin mayores matizaciones, que es precisamente la prevista por la ley".
Como puede verse con facilidad, ambas sentencias son contradictorias, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues ante pretensiones, hechos y fundamentos sustancialmente iguales, ambas resoluciones llegaron a decisiones contrapuestas. Procede entonces que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y fijar la doctrina que resulte ajustada a derecho.
Planteado el debate en los términos ya expuestos, debe decirse que la aplicación adecuada del artículo 215. 1.3) LGSS, en relación con el requisito de carencia específica de dos años y la aplicación de la teoría del paréntesis es la que se contiene en la sentencia de contraste.
En primer término debe excluirse del debate todo aquello que se refiere al requisito del número 1.1) del artículo 215 LGSS, en el que se exige para acceder al subsidio por desempleo el requisito de estar inscrito en la oficina de empleo, sin haber rechazado oferta de trabajo, puesto que la denegación del derecho no se produjo por esa ausencia de "inscripción ininterrumpida", sino por falta de uno de los requisitos que se exige para el subsidio, en relación con los de la jubilación en el apartado 3) de ese número
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Por eso no es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que citó en su momento la parte demandante en suplicación, como las de 27 de febrero de 1.997 (recurso 2526/1996), 11 de noviembre de 2.003 (recurso 4780/2002), 14 de febrero de 2.005 (recurso 1612/2004) y 20 de junio de 2.007 (recurso 1093/2006), pues en ellas lo único que se debatía y se resolvía era sobre la necesidad de permanecer inscrito "ininterrumpidamente" como demandante de empleo para acceder al subsidio, llegándose a la conclusión de que tal exigencia no aparecía recogida en el texto de la Ley, aunque lo estuviese ultra vires en el artículo 7.3 b) del R.D. 625/1985, por lo que no resultaba exigible como tal.
En este caso, el apartado que ha de interpretarse es el 3), del número 1 del artículo 215 LGSS, en el que se dice que tendrán derecho al subsidio por desempleo "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
Ya se ha dicho que la causa de la denegación del derecho al trabajador demandante se refiere al hecho de que no reunía los requisitos referidos a la jubilación, y más concretamente el de ausencia de carencia específica de dos años a que se refiere el artículo 161.1 b) LGSS, que habrá de acreditarse dentro
de los quince años anteriores al momento de causar el derecho.
El referido precepto a propósito de la jubilación exige "Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho", requisito en relación con el que ésta Sala ha aplicado la denominada teoría del "paréntesis" cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo.
Tal y como acertadamente se recuerda en la sentencia de contraste, nuestra STS de 19 de julio de
2.001 (recurso 4384/2000 ) resume esa doctrina a propósito de la carencia específica exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, "... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.".
Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa "doctrina del paréntesis", cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes:
1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10- 97).
2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.
3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3- 1998 y 9-11-1999).
4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000).
En el caso que aquí hemos de resolver, la doctrina jurisprudencial antes resumida impide la aplicación de esa técnica del paréntesis, puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo del demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo.
Tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, antes resumidos, la vida laboral del trabajador demandante se inició en octubre de 1.968 y tiene una continuidad, con periodos de desempleo, que se extiende hasta el 28 de diciembre de 1.988, en la que cesó por tanto la obligación de cotizar. Pero a partir de esa fecha y hasta el 28 de junio de 1.994 no consta que percibiese desempleo ni que se inscribiese como demandante del tal.
Además, existe un segundo periodo, el comprendido entre el 7 de febrero de 1.996 y el 29 de abril de
1.998, en el que tampoco estuvo inscrito como demandante de empleo, aunque lo estuviese después, pues aparece ya inscrito en la oficina de empleo desde esa última fecha con interrupciones no significativas y de forma ininterrumpida desde el 19 de julio de 2.000.
Todo ello revela la ausencia de esa voluntad continuada de permanecer vinculado al mercado de trabajo que nos permitiría fijar o retrotraer el momento del cómputo de esos dos años de carencia específica al último tiempo en que existió la obligación de cotizar, que se remonta, tal y como se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia, al 28 de diciembre de 1.988, pues, como se ha visto, después de esa fecha existe un "vacio" de más de seis años, que al igual que el comprendido entre febrero de 1.996 y abril de 1.998, son tiempos que impiden "hacer un paréntesis", saltar por encima de ellos para situar el hecho causante en aquél momento muy anterior.
En consecuencia, la aplicación que se hizo en la sentencia recurrida del artículo 215.1. 3) LGSS no se atuvo a la buena doctrina, de manera que procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Servicio Público de Empleo Estatal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase formulado en su día por
D. Leoncio, confirmando la sentencia de instancia en todos sus puntos. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de 28 de enero de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5130/2005, interpuesto frente a la sentencia de 28 de junio de 2.005 dictada en autos 718/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol seguidos a instancia de D. Leoncio contra el Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre subsidio por desempleo. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de tal clase interpuesto por el trabajador, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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