STS 564/2010, 4 de Junio de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3689 |
| Número de Recurso | 11537/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 564/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.
En los recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuestos por El Ministerio Fiscal y Nicanor, representado por el Procurador Sr. D. Ramon Maria Querol Aragon, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 2, de fecha 13 de octubre de 2009, que condenó al segundo de los indicados como autor responsable de un delito contra la Salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Siendo parte recurrida Sixto, representado por la Procuradora Sra. Doña Maria Angeles Oliva Yanes.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado nº 7929/08, contra
Sixto y Nicanor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 2 que con fecha 13 de octubre de 2009, dictó Sentencia nº 455/09 que contiene los siguientes hechos probados:
" Que el día 5 de diciembre 2008 sobre las 14 horas, Nicanor, mayor de edad, de nacionalidad colombiana en situación irregular en territorio español y con antecedentes penales computables en la presente causa, al haber sido condenado por sentencia firme, de fecha 26 de abril 2004, por un delito de tráfico de drogas, que causa grave daño a la salud, por la Audiencia Provincial de Madrid sección 17, a la pena de nueve años y un día de prisión, portaba en sus manos dentro de una bolsa de plástico de color blanco cocaína y tras contactar con el propietario del establecimiento-locutorio, sito en la calle Tucán número 12 de Madrid, denominado NET 4, Sixto de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 en situación irregular en territorio español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las inmediaciones del establecimiento, entraron en su interior.
Agentes de policía municipal y funcionarios del cuerpo nacional de policía que estaban realizando una vigilancia sobre el locutorio, tras observar a Nicanor portar una bolsa en su mano y contactar con Sixto, entraron en el interior del local con la finalidad de comprobar el contenido de la bosa que portaba Nicanor, al haberles infundido sospechas y tras identificarse como policias, procedieron a efectuar un registro, hallando, tras el mostrador y escondido en la parte baja de esta, la bolsa que momentos antes portaba Nicanor en cuyo interior se encontró cocaína, la cual, posteriormente analizada, resultó con un peso de 757 g de cocaína bruta y una pureza del 61,51% lo que hace un total de 465,55 de cocaína base, la cual estaba destinada, por los acusados al trafico ilicito a terceras personas. La misma hubiese alcanzado un valor en el mercado, tras su venta al por mayor de 21,696 con 80 #.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Nicanor como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un dia de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21.700 #, y que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delito contra la salud publica, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un dia de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 21.700 #, y que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delito contra la salud publica, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de cinrcunstancias modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 21.700 # y comiso de la sustancia y efectos intervenidos y pago por mitad de las costas del juicio. Se les abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.
Notifiquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por Nicanor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basó su recurso en el siguiente motivo:
UNICO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 53 del Código Penal .
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- La representación procesal de Nicanor, basó su recurso en los siguientes motivos de casación
Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 368 del Código Penal .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 27 de mayo de 2010.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO A . Recurso de Nicanor
El primer motivo del recurso está basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que habría sido vulnerada porque "no existen indicios suficientes para tan grave pena".
El motivo debe ser desestimado .
El motivo carece manifestamente de fundamento. El Tribunal a quo no fundamentó su convicción en prueba indiciaria, sino en prueba directa, constituida por las declaraciones testificales de los tres funcionarios de Policía que intervinieron en los hechos. La Defensa no ha proporcionado ningún elemento que permita cuestionar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.
En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por considerar que al recurrente le ha sido impuesta una pena desproporcionada. En particular se refiere a la individualización de la pena dentro del marco penal determinado por la concurrencia de la agravante de reincidencia. Estima el recurrente que la pena debió ser impuesta dentro de la mitad superior de la prevista para el delito y que, por lo tanto, no debió superar los cuatro años y seis meses de prisión.
El motivo debe ser desestimado .
El marco penal aplicable al delito que se le imputa al recurrente es del art. 368 CP va de los tres años a los nueve años de prisión. La Audiencia fundamentó la individualización de la pena en la mayor peligrosidad del autor que se exterioriza en la reincidencia. La concurrencia de esa circunstancia agravante configura el marco dentro del cual debe ser individualizada la pena. En ese marco que va de los cuatro años y seis meses a nueve años de prisión el Tribunal debe motivar por qué razón fija la pena dentro del mismo. Ello presupone que en el proceso de individualización de la pena los jueces deben señalar qué finalidad estiman que debe alcanzar la pena y cuáles son, en función de tal finalidad, los factores individuales que deben ser tenidos en cuenta.
El Tribunal a quo procedió de acuerdo con tales premisas. Hizo referencia al fin preventivo especial de la pena en los casos de reincidencia y consideró como factor de la individualización la gravedad relativa del hecho, aplicando la pena dentro del mínimo legal.
El tercer motivo del recurso se contrae a la impuganación de la subsunción del hecho bajo el tipo del art. 368 . Sostiene la Defensa que el acusado desconocía tener droga en el locutorio y que, en todo caso, el hecho no puede sino ser considerado como tentativa. El recurrente considera que el tipo del art. 368 CP, al referirse a "cualquier otro modo" de favorecimiento o promoción del consumo ilegal de drogas, es extraordinariamente abierto y "atenta frontalmente contra los principios consagrados constitucionalmente" y que por ello en la jurisprudencia se ha admitido la aplicación formas imperfectas de de ejecución, cuando el acusado no llegado a tener la disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga".
El motivo debe ser desestimado .
En lo concerniente al dolo del tipo, es decir al desconocimiento del acusado del contenido de la bolsa que manipulaba y que entregó al titular del locutorio, la tesis de la Defensa carece de toda consistencia. En efecto, es claro que si el recurrente tenía una bolsa con cocaína en sus manos y la entregó a otro en cuyo poder luego se encontró dicha bolsa, sólo cabría excluir el dolo si hubiera sido alegada alguna razón que permitiera afirmar que aquél no sabía lo que estaba haciendo. Ello no ha ocurrido en este caso y por lo tanto, la inferencia del Tribunal a quo no resulta jurídicamente censurable.
Respecto de la pretensión de que el hecho sea considerado como tentativa, el motivo carece también de todo fundamento. El recurrente portaba la bolsa con la droga. Por lo tanto, tenía la disponibilidad de la misma y ello deja completamente sin respaldo la alegación de la Defensa, pues queda claro que si la tenía en su poder y la pudo entregar a otro es porque disponía de ella, es decir, porque el delito de tenencia de droga estaba consumado.
B . Recurso del Ministerio Fiscal .
El único motivo del Fiscal se basa en la infracción del art. 53 CP en relación a la condena del acusado Sixto .
El recurso debe ser estimado .
El Ministerio Fiscal no solicitó en sus conclusiones la aplicación del art. 53 CP, dado que solicitó una pena superior a a los cinco años de prisión, por lo cual quedaba excluida la posibilidad de condenar subsidiariamente a responsabilidad personal por impago de la multa (art. 53.3 CP ). Notificada la sentencia con una pena inferior a cinco años el Fiscal solicitó la aclaración del fallo en el que no se había aplicado el art. 53 CP, aclaración que fue desestimada por la Audiencia argumentando que la Acusación no había solicitado la aplicación de dicha disposición.
Cierto es que el Fiscal no formuló ninguna conclusión alternativa respecto de la pena, pero la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP es una consecuencia unida automáticamente a la pena de multa en los suspuestos determinados en esa disposición, razón por la cual si el Tribunal impone una pena de duración menor a los cinco años de prisión, debe aplicarla directamente por imperio de la ley.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia nº 455/09, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda, de fecha 13 de octubre de 2009, Procedimiento Abreviado nº 7929/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, con estimación del único motivo del mismo, casando y anulando parcialmente la misma, en los extremos que afecten a dicho motivo.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Nicanor, contra la Sentencia anteriormente mencionada .
Condenamos al recurrente Nicanor, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, se instruyó Procedimiento abreviado nº 7929/08, contra Sixto Y Nicanor, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda, con fecha 13 de octubre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección Segunda de fecha 13 de octubre de 2009 .
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
Debemos condenar y condenamos a Nicanor como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21.700 euros, estableciendo como responsabilidad personal subsidiara la de dos meses de privación de libertad en caso de incumplimiento de la misma .
Asimismo debemos condenar y condenamos a Sixto como autor de del mismo delito sin circunstancias modficativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 21.700 euros, estableciendo como responsabilidad personal subsidiaria la de dos meses de privación de libertad en caso de incumplimiento de la misma .
También ordenamos el comiso de la sustancia y efectos intervenidos y el pago por mitades de las costas del juicio, abonando a los acusado el tiempo de prisión preventiva.
Mantenemos todos los pronunciamientos no afectados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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