STS, 15 de Abril de 2010

Con fecha 10 de diciembre de 2008 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- DESIGNACIÓN DE TRABAJADORES AFECTADOS . Que el presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de trabajadores contratados por la mercantil demandada, en todo el Estado, la cual asciende a 30.000 personas. SEGUNDO.- CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. La norma convencional aplicable al presente conflicto colectivo es el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 16-9-2066 (B.O.E. de 15-9-2006), y con fecha de efectos a 1.10.2006. TERCERO.- CONFLICTO DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. El presente conflicto colectivo se interpone por la interpretación y aplicación del art. 61.d) del Segundo Convenio Colectivo citado respecto de la percepción del completo de permanencia y desempeño. CUARTO.- PRECEPTO EN CONFLICTO. La norma cuya interpretación y aplicación se discute, el art. 61.d) del Convenio Colectivo, señala lo siguiente: "d) Complemento de permanencia y desempeño: 1 . El complemento de permanencia y desempeño está destinado a retribuir la experiencia adquirida a través de la actividad y permanencia, así como la responsabilidad y especial dedicación en el desempeño del mismo. Entendiendo en todo caso que la dedicación requiere la permanencia previa que se determine e implica la asistencia efectiva y el ejercicio y desempeño del puesto de trabajo. 2 . Este complemento se percibirá en todos los puestos tipo a excepción de los comprendidos en el grupo profesional de titulados superiores. 3 . Este complemento se articula en tres tramos para los grupos profesionales de titulados medios/cuadros y en seis tramos para los grupos profesionales de mandos intermedios, operativos y servicios generales. Tramo antigüedad mínima. Grupos profesionales de titulados medios/cuadros. 1º. 5 años de antigüedad en el grupo profesional. 2º. 15 años de antigüedad en el grupo profesional. 3º. 25 años de antigüedad en el grupo profesional. Grupos profesionales de mandos intermedios, operativos y servicios generales. 1º. 3 años de antigüedad en el grupo profesional. 2º. 6 años de antigüedad en el grupo profesional. 3º. 9 años de antigüedad en el grupo profesional. 4º. 12 años de antigüedad en el grupo profesional. 5º. 15 años de antigüedad en el grupo profesional 6º. 18 años de antigüedad en el grupo profesional. 4. Para la percepción de la cuantía correspondiente a cada tramo se requerirá el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos: a) La permanencia continuada mínima establecida en la tabla anterior. b) Cumplir los requisitos de experiencia, responsabilidad y dedicación en el desempeño del puesto de trabajo, valorados según los criterios establecidos por la empresa, previa negociación en el plazo de un año en el seno de la comisión de seguimiento, desde la entrada en vigor de este convenio. El acuerdo que se alcance, deberá necesariamente contener como criterio vinculante para la percepción de este complemento, la no superación del índice individual de absentismo que se establezca, así como aquellos criterios que igualmente se determinen. 5. El primero y sucesivos tramos del complemento comenzarán a percibirse desde el día 1 del mes siguiente a aquel en el que se complete la antigüedad mínima y se hayan acreditados los requisitos mencionados anteriormente. 6. Cuando un trabajador acceda a un grupo superior dejará de percibir el tramo del complemento que viniera percibiendo y percibirá el tramo primero del grupo profesional al que acceda. En el supuesto de que el trabajador no estuviera percibiendo ningún tramo de este complemento, comenzará a computar un nuevo periodo de antigüedad para acceder al tramo primero de su grupo. 7. En ningún caso el cambio de grupo podrá suponer minoración en el total de las retribuciones que venía percibiendo el trabajador por los conceptos de básicas y complemento de permanencia y desempeño regulador en éste artículo. 8 . Si como consecuencia del cambio de grupo se produjese minoración en los conceptos retributivos mencionados, el trabajador afectado se incorporará al tramo de éste complemento que le permita, al menos, igualar la cuantía económico que venía percibiendo en el grupo anterior. 9. Los trabajadores a los que les fuera concedida la excedencia voluntaria en cualquiera de las modalidades recogidas en este Convenio, y que estuvieran percibiendo un tramo del complemento de permanencia y desempeño de un determinado grupo, volverán a percibir dicho tramo desde el momento en que obtuvieran el reingreso en ese mismo grupo profesional. 10. Este complemento es de índice funcional, y su percepción estará ligada al desempeño del puesto y a la concurrencia de los factores señalados en los párrafos anteriores". QUINTO.- El 9 -5- 2001 (a fin de reducir el elevado índice de absentismo) fué suscrito el "Acuerdo Plurianual 2001-2004 para la consolidación del Correo Público y mejora de las condiciones de trabajo del personal de Correos y Telégrafos" por la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos y por los Sindicatos CC.OO, UGT, CSI-CSIF, Sindicato Libre, CIG y ELA-STV, cuyo apartado 2.2º fijó entre lo criterios básicos la reducción del absentismo al menos al 4% para lo cual colaborarían activamente los Sindicatos firmantes. SEXTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2006 (casación 860/2005 ), declaró la inexigibilidad del plus de permanencia y desempeño regulado en el I convenio colectivo de la Sociedad Estatal sin previa baremización de los criterios de experiencia, responsabilidad y dedicación; su Fundamento de Derecho segundo señalo: " Así pues, la configuración definitiva del complemento en lo que al mérito distinto de la antigüedad se refiere, está pendiente de configuración, sin que dependa de la voluntad unilateral de la empleadora, sino de Acuerdo negociado, el cual no existía en la fecha de la reclamación. Tampoco consta ningún intento para la misma por los representantes de los trabajadores cuyo rechazo inmotivado por la demandada permita atribuir mala fe negocial a la demandada. La consideración automática del complemento, fundado exclusivamente en la antigüedad, como hace la sentencia recurrida, constituye infracción de los preceptos invocados, al intentar suplir lo que es misión de los negociadores, por lo que procede unificar lo resuelto con arreglo a la sentencia de contraste que aplicó la buena doctrina". SÉPTIMO.- Al personal contratado a partir de la entrada en vigor del I convenio colectivo de la Sociedad Estatal ni se le ha reconocido, ni ha percibido el complemento de permanencia y desempeño, salvo por sentencia condenatoria firme. OCTAVO.- El 19 de junio de 2006, sobre la base de la sentencia antes citada, se firmó el II convenio colectivo de la Sociedad Estatal publicado en el BOE de 25 de septiembre de 2006 y en vigor el 1 de octubre del citado año. Durante su negociación, la parte empresarial pretendió eliminar del sistema retributivo el plus de permanencia y desempeño. Finalmente se reguló un nuevo complemento de permanencia y desempeño en el artículo 61d ) de igual forma para todos los trabajadores, con independencia de su tipo de contrato, fijo o temporal, excluyendo de su percibo al personal del grupo profesional de titulados superiores. En particular, su apartado 4 señala: Para la percepción de la cuantía correspondiente a cada tramo se requerirá el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos

: a) La permanencia continuada mínima establecida en la tabla anterior. b) Cumplir los requisitos de experiencia, responsabilidad y dedicación en el desempeño del puesto de trabajo, valorados según los criterios establecidos por la empresa, previa negociación en el plazo de un año en el seno de la Comisión de Seguimiento, desde la entrada en vigor de este convenio. El acuerdo que se alcance, deberá necesariamente contener como criterio vinculante para la percepción de este complemento, la no superación del índice individual de absentismo que se establezca, así como aquellos criterios que igualmente se determinen. NOVENO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2006, y posteriores, cambia la doctrina contenida en la sentencia de 11 de mayo del mismo año, condenando a Correos a pagar el plus de permanencia y desempeño regulado en el I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal sin la previa baremización de los criterios de experiencia, responsabilidad y dedicación al considerar que no se había negociado por la empresa que "era refractaria aplicar su doctrina". DÉCIMO.- El II Convenio Colectivo produjo un incremento salarial del 18,55%. UNDÉCIMO.- Constituida la Comisión de Interpretación Vigilancia, Conciliación y Aplicación del II Convenio Colectivo el 24 de enero de 2007 en la misma se enfrentaron las posiciones de la empresa (negociación y determinación, previa al pago, de los criterios de devengo) y de los Sindicatos CC.OO y CSI-CSIF (de pago inmediato y previo de dicho plus de permanencia y desempeño y negociar después los criterios de devengo. Todo ello en reunión de 28 de febrero de 2007. El 29 de julio de 2008 se volvió a convocar por la demandada la citada Comisión explicitando su voluntad de pactar los criterios de devengo del plus, propuesta que no fue suscrita por los Sindicatos asistentes a la misma. Como consecuencia el 12 de septiembre de 2008 el Jefe de la Unidad de Negociación remitió borrador de acuedo a los Sindicatos por correo electrónico. Reiterando la solicitud a CC.OO y a CSI-CSIF a fin de que puntualizaran, matizaran o suscribieran el acta. Esa reiteración se efectuó por burofax. DUODÉCIMO.- Pende ante el Tribunal Supremo el recurso de casación ordinaria contra la sentencia dictada por esta Audiencia Nacional núm. 86/07 de fecha 1-10-07, en autos número 120/05 (obrante al ramo de prueba de la demandante y que se reproduce por remisión). DECIMOTERCERO.- Que, sin perjuicio del resultado final del recurso citado en el anterior apartado en el acto de conciliación ante este Tribunal la Empresa ofertó, finalmente, el pago desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo del complemento en cuestión para todos aquellos trabajadores que, a titulo individual, no superaran el 4% de absentismo en computo mensual - en los términos prepactados según el ordinal quinto de este relato fáctico

- Oferta que fué rechazada por los Sindicatos actores. DECIMOCUARTO.- Se ha agotado el preceptivo intento conciliatorio ante la Dirección General de Trabajo, con resultado de sin efecto, el día 28-6-07. Se han cumplido las previsiones legales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por Comisiones Obreras a la que se adhirió CSI-CSIF en materia de conflicto colectivo tramitada en autos 132/07 y, en su virtud absolvemos a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito rector de este procedimiento."

Por el Abogado D. MIQUEL JOSEP SERRA COMELLA actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN SINDICAL DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS y por el Letrado D. AMANCIO VÁZQUEZ MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (C.S.I .F.) - SECTOR CORREOS se formalizaron los presentes recursos de casación que tuvieron entrada mediante sendos escritos presentados en el Registro General de este Tribunal los días 27 de marzo y 20 de mayo de 2009, respectivamente.

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de octubre de 2009 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 27 de noviembre de 2009.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos IMPROCEDENTES. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2010.

La FEDERACIÓN SINDICAL DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS promovió demanda de conflicto colectivo solicitando que se interprete y aplique el artículo 61.d) del II Convenio Colectivo del personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, respecto de la percepción del complemento de permanencia y desempeño en el sentido de reconocer el derecho a la percepción del complemento en los siguientes términos:

"1) Por una parte considerando que, hasta tanto no se alcance el Acuerdo previsto en el apartado 4.b) del artículo 61 .d), debe igualmente devengarse el citado complemento con sujeción sólo al criterio de los tramos de antigüedad previstos en el mismo artículo.

2) Por otra parte, a los efectos del apartado anterior, en el cómputo de la antigüedad en el Grupo Profesional debe entenderse incluido el tiempo de la duración de la totalidad de contratos laborales, bajo cualquier modalidad temporal o indefinida, suscritos por los trabajadores de Correos y Telégrafos con esta empleadora, cualquiera que haya sido la naturaleza jurídica de esta Compañía." La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó la demanda, a la que se había adherido el CSIF, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas. Razona la sentencia que el Convenio ya no diferencia entre contratos indefinidos o temporales .

Frente a la anterior sentencia recurren en casación CC.OO y CSIF, comenzando el análisis de los recursos por el de CC.OO por razones de método.

En el primer motivo de recurso formulado al amparo del articulo 205.d), como error en la apreciación de la prueba, incluye hasta seis apartados diferentes por lo que serán examinados como si de motivos independientes se tratase.

En el apartado A) se señala el Hecho Probado nº 5 del que se insta su supresión o, en su defecto y subsidiariamente la supresión del paréntesis "a fin de reducir el elevado índice de absentismo" así como la adición del siguiente párrafo. "Sin embargo, este Acuerdo de 2001 no es aplicable al presente supuesto, por haber sido derogado por acuerdos y convenios posteriores, y muy en particular por el II Convenio Colectivo", a estos fines la recurrente invoca la prueba documental obrante a los folios 299 al 317 y 368 al 407, y 411 al 415, 431 y 432.

El texto del citado ordinal es el siguiente: "El 9 -5- 2001 (a fin de reducir el elevado índice de absentismo) fué suscrito el "Acuerdo Plurianual 2001-2004 para la consolidación del Correo Público y mejora de las condiciones de trabajo del personal de Correos y Telégrafos" por la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos y por los Sindicatos CC.OO, UGT, CSI-CSIF, Sindicato Libre, CIG y ELA-STV, cuyo apartado 2.2º fijó entre los criterios básicos la reducción del absentismo al menos al 4% para lo cual colaborarían activamente los Sindicatos firmantes."

Es triple la pretensión revisoria y a ella deberá darse respuesta aceptando exclusivamente la supresión del paréntesis dado que si bien éste era uno de los fines del Acuerdo, no lo era con carácter exclusivo como podría deducirse de los términos del paréntesis.

En cuanto a su supresión carece de fundamento pues el texto incorporado al ordinal quinto concuerda con el contenido del encabezamiento, sujetos firmantes y el apartado que cita.

En cuanto a la adición solicitada no se accede a la misma por innecesaria ya que la modificación postulada por el recurso es irrelevante al no resultar del texto de la sentencia como se verá, que el citado Acuerdo haya sido antepuesto como norma de aplicación a otras de fecha posterior y superior rango, a la par que la afirmación que se pretende incluir de no ser aplicable el Acuerdo al presente supuesto entrañaría una valoración jurídica de carácter predeterminante para el Fallo.

Por lo expuesto, el motivo deberá ser desestimado.

En el apartado B) del motivo sobre error en la apreciación de la prueba, las recurrentes instan la adición del siguiente texto en el ordinal séptimo: "Por el contrario, el personal funcionario y el laboral fijo de la antigua clasificación profesional de Correos que venía percibiendo el "Plus Convenio 2 a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo" sigue percibiendo su importe, sin condicionarlo más que a la experiencia adquirida por los años de antigüedad".

Es doctrina consolidada acerca del planteamiento del motivo sobre error de hecho en la apreciación de la prueba que el mismo deberá ajustarse a los siguientes parámetros: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

De la prueba documental obrante a los folios que cita, 409 y 183, se desprende en cuanto al primero la actual redacción del ordinal séptimo por lo que no añade nada al mismo y en cuanto al folio 183, que forma parte del informe que emite la asesoría jurídica de la demandada, el párrafo más aproximado a la redacción que se postula es del tenor literal siguiente: "sólo el personal funcionario y el laboral de la antigua clasificación profesional de Correos que venía percibiendo el "plus convenio" a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo sigue percibiendo su importe para cumplir el mandato contenido en la Ley de Transformación y en los diversos acuerdos sindicales que obligaron a Correos a garantizar la retribución del personal laboral que ya prestaba servicios en el momento de su transformación en sociedad estatal; lo anterior al margen de los abonos a los que Correos se ve obligada a efectuar en ejecución de sentencias firmes desfavorables recaídas en procedimientos individuales de reclamación de cantidad.

No cabe extraer de los citados documentos la conclusión a la que llega la recurrente, sino otros condicionantes distintos de los que postula el recurso por lo que el motivo, además de no ajustarse a las exigencias a las que nos hemos referido acerca de la apreciación del error de hecho, ni siquiera acudiendo a argumentaciones o conjeturas se obtiene el resultado pretendido.

En el apartado C), para el hecho declarado probado nº 8 la recurrente solicita la supresión del inciso "sobre la base de la sentencia citada" y la modificación del tercer párrafo que deberá consistir en sustituir el inciso final: "Finalmente se reguló un nuevo complemento de permanencia y desempeño" por el siguiente: "Finalmente se reguló el complemento de permanencia y desempeño".

La actual redacción del precepto es la siguiente: "El 19 de junio de 2006, sobre la base de la sentencia antes citada, se firmó el II convenio colectivo de la Sociedad Estatal publicado en el BOE de 25 de septiembre de 2006 y en vigor el 1 de octubre del citado año. Durante su negociación, la parte empresarial pretendió eliminar del sistema retributivo el plus de permanencia y desempeño. Finalmente se reguló un nuevo complemento de permanencia y desempeño en el artículo 61 .d) de igual forma para todos los trabajadores, con independencia de su tipo de contrato, fijo o temporal, excluyendo de su percibo al personal del grupo profesional de titulados superiores. En particular, su apartado 4 señala: Para la percepción de la cuantía correspondiente a cada tramo se requerirá el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) La permanencia continuada mínima establecida en la tabla anterior. b) Cumplir los requisitos de experiencia, responsabilidad y dedicación en el desempeño del puesto de trabajo, valorados según los criterios establecidos por la empresa, previa negociación en el plazo de un año en el seno de la Comisión de Seguimiento, desde la entrada en vigor de este convenio. El acuerdo que se alcance, deberá necesariamente contener como criterio vinculante para la percepción de este complemento, la no superación del índice individual de absentismo que se establezca, así como aquellos criterios que igualmente se determinen."

Como instrumento para la modificación que se postula, la parte recurrente cita el contenido de las Actas de Negociación, folios 499 al 505; parte del informe de la asesoría jurídica de la demandada, folio 187 y la lectura de las normas convencionales, artículo 60.c).1 del I Convenio Colectivo y artículo 61.d).1 del II Convenio Colectivo.

Nuevamente el recurso se aparta de las exigencias de la doctrina ya reiterada a propósito de la modificación fáctica que deriva del error de hecho en la apreciación de la prueba, pues obliga a la valoración en casación de un conjunto de documentos sustituyendo en esa función al Tribunal de instancia.

Por otra parte no cabe negar que el complemento en su redacción actual, precisamente de la lectura de las normas convencionales, I y II Convenio Colectivo, se advierte que los colectivos afectados difieren del I al II, aun cuando su denominación y estructura básicas se mantienen.

En todo caso, los términos originales tendrían un componente valorativo que los hace ineficaces e intrascendentes para el signo del Fallo.

En el apartado D) del motivo sobre error en la apreciación de la prueba, se pide respecto al hecho declarado probado nº 9 la supresión del último inciso "al considerar que era refractaria a aplicar su doctrina", por considerar que se trata de una valoración jurídica.

El inciso es susceptible de eliminación no tanto por las consideraciones de la parte recurrente, que suponen una valoración de la STS de 27 de septiembre de 2006 contrapuesta a la de la sentencia, como por el hecho de que ambas conclusiones entrañan conceptos valorativos de innecesaria ubicación en los hechos probados y por referirse a un aspecto que, como se verá, no puede ser cnsiderada la cuestión nuclear a debatir por lo que en todo caso nos encontramos ante un texto irrelevante.

El motivo de error en la apreciación de la prueba incluye otro apartado, el E en el que se postula a propósito del hecho declarado probado nº 11, lo siguiente: La modificación del párrafo 1º, b) con introducción de otros dos nuevos párrafos, c) modificación del párrafo 2º y d) supresión del párrafo 3º.

El tenor literal del hecho declarado probado nº 11 es el siguiente: "Constituida la Comisión de Interpretación Vigilancia, Conciliación y Aplicación del II Convenio Colectivo el 24 de enero de 2007 en la misma se enfrentaron las posiciones de la empresa (negociación y determinación, PREVIA al pago, de los criterios de devengo) y de los Sindicatos CC.OO y CSI-CSIF (de pago INMEDIATO y PREVIO de dicho plus de permanencia y desempeño y negociar DESPUÉS los criterios de devengo. Todo ello en reunión de 28 de febrero de 2007. El 29 de julio de 2008 se volvió a convocar por la demandada la citada Comisión explicitando su voluntad de pactar los criterios de devengo del plus, propuesta que no fue suscrita por los Sindicatos asistentes a la misma. Como consecuencia el 12 de septiembre de 2008 el Jefe de la Unidad de Negociación remitió borrador de acuedo a los Sindicatos por correo electrónico. Reiterando la solicitud a CC.OO y a CSI-CSIF a fin de que puntualizaran, matizaran o suscribieran el acta. Esa reiteración se efectuó por burofax."

La redacción que se propone es: "Constituida la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Aplicación del II Convenio Colectivo el 24 de enero de 2007 EN LA MISMA, LA EMPRESA INVOCÓ el criterio judicial de la STS de 11 de mayo de 2006, aunque no se convocó a los sindicatos para negociar las condiciones de devengo, mientras que los sindicatos exigieron que se pagara el complemento que la empresa había dejado de reconocer al tiempo que requerían el inicio de aquella negociación.

Idéntica situación se reprodujo en reunión de la misma Comisión en fecha 16 de marzo de 2007 sin que la empresa tampoco convocara negociación alguna. En esta reunión, además, los sindicatos anunciaron que harían valer su derecho ante los Tribunales como consecuencia de la inactividad de la demandada.

El conflicto colectivo se presentó ante la Audiencia Nacional de fecha 29 de junio de 2007, lo que provocó una primera convocatoria por parte de la empresa para tratar sobre los criterios adicionales de devengo del complemento, que se produjo el 20 de julio de 2007. En esta reunión, la empresa y los sindicatos aportaron diferentes propuestas. En particular, los sindicatos solicitaron de la empresa datos objetivos sobre absentismo, para poder negociar sobre datos concretos."

Después de diferentes suspensiones judiciales, un año después, en fecha 29 de julio de 2008, la empresa volvió a convocar a los sindicatos reiterando idéntica propuesta que en fecha 20 de julio de 2007, sin aportar los datos solicitados por los sindicatos.

Para llevar a cabo las modificaciones propuestas el recurso invoca las Actas de la Comisión Paritaria obrantes a los folios 120, 124, 579 al 585 y 128, 134, 137, 142 y 145.

Excepto para el último párrafo cuya supresión se pide sin cita de documentos en que apoyar la revisión, para el resto de las modificaciones el medio utilizado es de prescindir, en unos casos del contenido de las Actas, las de 29 de julio de 2008 y 12 de septiembre de 2008 y en otros, incorporar el de otras reuniones, 13 de marzo de 2007 y 20 de julio de 2007. El motivo debe ser rechazado porque al no sustituir la redacción actual por el tenor literal de los documentos sino una valoración por otra que además procede de otros documentos distintos, ello es contrario a la doctrina a la que se ha hecho mención en anteriores fundamentos acerca de como instrumentar los motivos basados en el error en la apreciación de la prueba. Con todo, no es ésta la razón esencial para desestimar el motivo sino la irrelevancia del texto actual y su modificación para la decisión del litigio como se ha venido anticipando en anteriores Fundamentos y a propósito de los precedentes motivos de recursos basados en el error en la apreciación de la prueba.

Por último y también formando parte del motivo dedicado al análisis del error en la apreciación de la prueba, la recurrente solicita una nueva redacción del hecho declarado probado nº 13 con la siguiente propuesta : "La Empresa ofertó, finalmente, el pago desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo del complemento en cuestión para todos aquellos trabajadores que, a titulo individual, no superaran el 4% de absentismo en cómputo mensual, introduciendo un elemento nuevo que no había sido planteado en ninguna de las reuniones del órgano negociador, y motivo por el cual los sindicatos actores consideraron la propuesta inadecuada e instaron a su formulación dentro del órgano competente".

Son dos las razones por las que no procede acceder a lo pedido. Sin perjuicio de que la doctrina rechaza la revisión de los hechos probados con base en el Acta de juicio, éste no es un supuesto en el que el relato histórico sea ajeno a los acontecimientos que el Acta refleja. Sin embargo la redacción propuesta, incluye los términos "introduciendo un elemento nuevo que no había sido planteado en ninguna de las anteriores resoluciones, sin invocar prueba documental alguna que permita llegar a esa conclusión, resultando el Acta insuficiente a tal fin pues requeriría la comparación con otros elementos. La segunda razón es la misma argüida para rechazar el motivo que se refiere al hecho noveno, es preciso reiterar que las apreciaciones sobre la confrontación son irrelevantes para la cuestión esencial que se plantea.

Como segundo motivo, esta vez amparado en el artículo 205 e) de la Ley de

Procedimiento Laboral la recurrente formula, en diferentes apartados su denuncia de infracción de las normas relativas al derecho a la negociación colectiva, en el apartado B); del artículo 61-d) del II Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos y de la jurisprudencia que reiteradamente lo ha interpretado, con cita de la STS de 27 de septiembre de 2006, en el apartado c); del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.c) y 15 del Estatuto de los Trabajadores, en el apartado D); del artículo 37.1 de la Constitución Española sobre la fuerza vinculante de los convenios, de los artículos. 82.3, 82,4, 84 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores, vulneración del principio de inderogabilidad de los convenios y de las reglas de concurrencia en el apartado E) ; infracción de la jurisprudencia que ha examinado el criterio para computar la antigüedad con infracción del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, STS de 10 de julio de 2008 en el apartado F); y por último infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución Española en el apartado G.

Encabeza el recurso el motivo dedicado a la infracción jurídica con un apartado A) aludiendo a que si la demanda tiene por objeto una interpretación precisa del artículo 61.d) del II Convenio Colectivo, la sentencia introduce cuestiones sin relación con dicho objeto como la buena o mala fe del demandante o del demandado en la negociación.

En el apartado B) la recurrente alega la infracción de los artículos 28 y 37 de la Constitución Española. Considera el recurso que al desestimar la pretensión actora, la sentencia está suplantando la voluntad de las partes negociadoras. Recordando que lo pedido por los promotores del conflicto es que el articulo 61.d del II Convenio Colectivo se interprete en el sentido de que mientras no se alcance el Acuerdo previsto en el apartado 4.b) del artículo 61 -d) el complemento se devengue sujeto tan sólo a los tramos de antigüedad que en él se contemplan y que a dichos efectos en el cómputo de la antigüedad deba entenderse incluido todo el tiempo de contratación, bajo cualquier modalidad y cualquiera que fuera en cada momento la naturaleza jurídica de la Compañía, la denegación de lo pedido, en modo alguno puede entrañar una suplantación de voluntad pues no existe en la sentencia ningún mandato positivo acerca de cómo debe llevarse a cabo el pago del complemento. El apartado 4) del artículo 61 .d) establece como requisitos para el devengo del complemento de permanencia y desempeño alcanzar los niveles de experiencia, responsabilidad y dedicación en el desempeño del puesto valorados según los criterios establecidos por la empresa, previa negociación en el plazo de un año en el seno de la comisión de seguimiento y que en el acuerdo que se alcance deberá necesariamente contener como criterio vinculante la no superación del índice individual de absentismo que se establezca así como los criterios que igualmente se determinen.

La sentencia ha tenido en cuenta en sus razonamientos un devenir histórico que muestra las dificultades registradas para alcanzar un acuerdo en torno a los requisitos exigidos por el citado apartado

4.b) hasta el punto de que el mismo no se ha obtenido. También contiene una alusión a las imputaciones de responsabilidad en el fracaso de la negociación; al respecto hace mención de la existencia de un acuerdo fechado el 9 de mayo de 2001 sobre reducción del absentismo al 4%, sin que por ello decida que este límite es el requisito que integra el apartado 4.b) a falta de la negociación pendiente y derivada del II Convenio Colectivo. En definitiva, la sentencia se atiene a la dicción literal del precepto conforme al cual el devengo del complemento pende de un conjunto de requisitos aún no cumplidos. Esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse en la STS de 27 de septiembre de 2006, RCUD 294/2005, a propósito de las condiciones para la aplicación del artículo 60 del I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. en el que se regulaba el percibo del complemento de permanencia y desempeño por el personal fijo y el eventual en el ámbito del mismo contrato. La citada resolución analiza los antecedentes convencionales del régimen retributivo de dicho personal recordando a este propósito el texto del artículo 94-1 del I Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos, del año 1999, que bajo la denominación de "plus Convenio", solamente fue reconocido a favor del personal fijo. Sobre dicho complemento se elaboró la doctrina reflejada en las STS de 28 de mayo de 2004 (Rec. 3030/2003) y de 27 de septiembre de 2004 (Rec. 4506/2003 ) que declaró injustificada la diferenciación entre trabajadores fijos y temporales a efectos del " plus convenio".

Es cierto que en aquella sentencia se hacían consideraciones específicas sobre lo que podía entenderse incluido en el precepto del Convenio que ahora se analiza, pero no hay que olvidar el contexto en el que aquellas se hicieron, en cuanto se contemplaba la situación de una trabajadora temporal que alegaba trato desigual injustificado frente a los trabajadores fijos. Pero en su redacción actual, el precepto omite toda referencia a los diferentes tipos de contrato en función de la duración por lo que la doctrina de la anterior sentencia en la parte basada en la discriminación carece de aplicación al caso que ahora se contempla. La omisión de la característica temporal del contrato obliga a prescindir de toda controversia acerca de los criterios de igualdad y a resolver sobre lo que, de nuevo, vuelve a ser el único motivo de debate, que se haya alcanzado o no el resultado negociado de la baremación.

Lo anterior muestra una resolución que no sólo no suplanta la voluntad negociadora sino que se atiene a la voluntad plasmada en el Convenio Colectivo. Por otra parte, dado que la demanda se interpuso antes de que transcurriera un año desde la entrada en vigor del Convenio, tampoco cabría aventurar pronósticos en el comportamiento negocial de los sujetos implicados en el proceso.

En el apartado C) del motivo la recurrente alega la infracción del artículo 61.d) del Convenio Colectivo y de la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido defendido, con refencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2006 .

Este apartado del motivo deberá ser puesto en relación con el apartado B) al que nos hemos referido en el anterior Fundamento, habida cuenta de que la redacción del actual artículo 61 .d) es distinta de la que lucía en el artículo 60.d) del I Convenio Colectivo (2003 ), de suerte que la sentencia de mérito y cuantas siguieron lo fueron en desarrollo de una norma distinta, que en su momento pudo dar lugar a un trato desigual motivando las reclamaciones de las que es fruto la jurisprudencia invocada.

En el apartado D) del segundo motivo, el recurso denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.c) y 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Afirma la recurrente que la sentencia, sin norma transitoria o especial que lo justifique parece avalar que un personal, el anterior a 2003, tiene derecho a percibir el complemento mientras el personal posterior, donde queda comprendida la totalidad del personal temporal, debe esperar a que se negocien las condiciones adicionales de devengo del complemento.

Ni del análisis del razonamiento ni de la parte dispositiva se puede llegar a una conclusión afirmativa en el sentido que postula el recurso. Las referencias al personal que viene percibiendo el complemento son meras constataciones sin que la sentencia valore las razones de anteriores reconocimientos.

La sentencia que se recurre dedica su argumentación a examinar la evolución histórica del complemento en cuanto a la redacción dada en los sucesivos convenios y la jurisprudencial de su interpretación resaltando en cuanto a los primeros, la desaparición de la diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales y en cuanto a la segunda, la valoración que se ha venido haciendo de la quiebra del principio de igualdad. Pero dados los términos actuales del Convenio, distintos de los que le precedieron, y aunque añade una serie de consideraciones acerca de la dificultad en la negociación, llega a la conclusión de que procede realizar una interpretación literal siendo ésta la razón por la que desestima la demanda sin emitir pronunciamiento alguno acerca de los trabajadores que han percibido el complemento con anterioridad, salvo la mención en el ordinal séptimo de quienes son los trabajadores que lo perciben por sentencia condenatoria firme lo que es tan sólo una constatación fáctica que en nada depende de la decisión del órgano que dicta la sentencia recurrida por lo que no cabe apreciar vulneración alguna de las normas invocadas.

A la Sala de instancia se le ha pedido conforme al Suplico de la demanda de conflicto que lleve a cabo una interpretación del articulo 61.d) del II Convenio Colectivo. A esa premisa se atiene la Sala sin resolver acerca de lo que deba suceder con los trabajadores anteriores o posteriores a resultas de convenios precedentes pues no existe petitum al respecto y de haber dado una respuesta habría incurrido en incongruencia, de suerte que tampoco en cuanto a este motivo cabe apreciar la infracción denunciada.

Por otra parte y como inciso ante la afirmación de que no existe norma transitoria, el Ministerio Fiscal llama la atención en su informe acerca de la existencia de norma transitoria sobre el personal anterior a 2003, la Disposición Adicional Primera cuya dicción literal es la siguiente: "El personal que ya estaba incluido en la Disposición Adicional 7ª del I Convenio Colectivo (2003 ), quedará ya encuadrado en el nuevo sistema de clasificación profesional y, en sus retribuciones serán las del grupo profesional y área funcional correspondientes, sin que en ningún caso, en cómputo anual y por todos los conceptos de naturaleza salarial, pueda existir minoración al respecto de las retribuciones que viniera percibiendo, en cuyo caso se le asignará un complemento personal por la diferencia de carácter no absorbible ni compensable."

En el apartado E) del motivo segundo, se denuncia la infracción del artículo

37.1 de la Constitución Española. Sobre la fuerza vinculante de los convenios, de los artículos 82.3, 82.4, 84 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores, vulneración del principio de inderogabilidad de los convenios y de las reglas de concurrencia.

Razona el recurso que el II Convenio Colectivo es la norma con plena eficacia general que regula las condiciones salariales y profesionales de todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Siendo de reiterar la anterior precisión sobre transitoriedad.

En el apartado F) del motivo segundo, la recurrente alega la infracción de la jurisprudencia que ha examinado el criterio para computar la antigüedad así como la infracción del artículo

15.6 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la STS de 10 de julio de 2008 .

El recurso hace alusión en este motivo a la segunda de las pretensiones de la demanda, referida al cómputo de la totalidad del tiempo trabajado a efectos de interpretar la antigüedad descrita en el artículo 61 .d), recordando que también la misma fue desestimada, haciendo expresa referencia al razonamiento contenido en el Fundamento Séptimo.

Nuevamente hemos de mostrar nuestra conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal cuando destaca que la segunda pretensión formulada en el Suplico está íntimamente ligada a la pretensión primera a la vista de la redacción : " Por otra parte, a los efectos del apartado anterior, en el cómputo de la antigüedad en el Grupo Profesional debe entenderse incluido el tiempo de la duración de la totalidad de los contratos laborales, bajo cualquiera modalidad laboral o indefinida".

No se está ejercitando una pretensión independiente en la que se solicite, en términos generales, que la sentencia resuelva acerca del cómputo de la antigüedad respecto a cualquier conflicto que se plantee acerca del mismo sino que la petición se plantea a propósito de un solo conflicto, el del reconocimiento del complemento de permanencia y desempeño, pretensión que es desestimada por la sentencia recurrida no por una cuestión atinente a la antigüedad, procedencia o naturaleza de los contratos sino atendiendo a que no concurren las condiciones del apartado 4.b) del artículo 61.d). Desestimada la primera de las peticiones y estando la segunda condicionada a aquélla, ya que no se plantea como independiente ni subsidiaria, no cabe reconocerle en fase de recurso una entidad independiente de la que carecía al plantear la demanda de suerte que tampoco se puede apreciar la infracción denunciada.

En el apartado G) del segundo motivo la recurrente denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, al entender que en la sentencia se han tenido en cuenta circunstancias y hechos adicionales que nada tienen que ver con el objeto del proceso .

Se razona en el presente motivo que buena parte de la sentencia integra la tesis de la empresa para deslegitimar a la recurrente para concluir en la desestimación de la demanda. Esta afirmación se compadece mal con la precedente de que la sentencia ha tenido en cuenta circunstancias y hechos adicionales que nada tienen que ver con el objeto del proceso. La oposición a la demanda no es una circunstancia adicional que nada tiene ver con el objeto de debate. De nuevo se reproduce en este motivo la tensión procedente de litigios anteriores, aludiendo el recurso a que en todos los actos previos al juicio la parte actora intentó deslindar lo que era objeto de la presente litis, la interpretación del art. 61-d) del II Convenio Colectivo, para excluir lo que no era objeto del juicio: porque no se alcanzaba un acuerdo en las condiciones adicionales de devengo del complemento.

Precisamente por ello resulta esencial destacar que, como ya se dijo a propósito de las peticiones de revisión del relato fáctico, Fundamentos quinto y séptimo, cualquiera que sea la gravitación que las dificultades para negociar hayan ejercido en la resolución adoptada, es lo cierto que, objetivamente, sólo podrían ser un elemento adicional. Junto a dichas razones, a las que no cabe otorgar un valor concluyente, la Sala que resolvió el conflicto se atuvo a la dicción literal del precepto en relación a lo pedido y dado el texto actual de la norma, que difiere de anteriores Convenios desapareciendo todo vestigio de trato desigual por lo que no se hace preciso entrar en consideraciones sobre cambio de criterio en una doctrina que partía de una norma jurídica diferenciadora y sin que pueda ser materia del presente conflicto, dados los términos del petitum, situaciones particulares creadas en virtud de acuerdos anteriores o ejecución de sentencias.

En congruencia y rechazada la totalidad de los motivos, procede de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento, de acuerdo con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), Sector Correos, interpone recurso de casación al amparo de los apartados d) y e) del articulo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, dedicando seis apartados a la denuncia del error de hecho en la apreciación y otros siete a la de infracción de normas jurídicas y de jurisprudencia de la prueba. En su análisis del relato histórico la recurrente suscribe las afirmaciones del recurso formulado por CC.OO en cuanto al denunciado error en los hechos declarados probados ordinales quinto, octavo y noveno, por lo que nos remitimos a cuanto se ha dicho en relación a los mismos al resolver el anterior recurso.

En cuanto al hecho séptimo, si bien muestra su disconformidad con su contenido no se pide la modificación del mismo ni se invoca instrumento alguno a tal objeto, por lo que el motivo deberá ser desestimado al no ajustarse a las exigencias que la reiterada doctrina ha establecido a propósito de la revisión fáctica fundada en el error en la apreciación de la prueba y a la que nos hemos referido en el Fundamento Tercero de la presente sentencia.

También considera la recurrente que se ha producido error en la apreciación de la prueba al declarar como hecho probado el contenido del ordinal undécimo, pero de nuevo incurre en el defecto de no proponer un texto concreto o la supresión parcial o total del existente, con arreglo a la doctrina casacional a la que se hace alusión en el Fundamento anterior y en todo caso, dada la similitud que guarda con el motivo dedicado por la recurrente CC.OO, procede su desestimación por idénticas razones.

Asimismo afirma la existencia de error en la redacción del ordinal decimotercero, pero de nuevo omite en la elaboración del motivo los requisitos en los que se ha venido insistiendo, referidos en el Fundamento Tercero de esta sentencia y, al igual que en el motivo anterior, su similitud con el motivo instrumentado por CC.OO, permite rechazarlo por idénticas razones.

En el motivo, también distribuido en una serie de apartados sin numerar, se formula la censura jurídica, en parte de ellos suscribiendo directamente los motivos del anterior recurso.

Tal ocurre con los apartados dedicados a la denuncia de infracción del derecho a la negociación colectiva, del articulo 61-d del II Convenio Colectivo de la Sociedad Anónima Estatal Correos y Telégrafos y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo STS de 27 de septiembre de 2006 que lo ha interpretado, del artículo 37.1 de la Constitución Española sobre la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos, vulneración de los artículos 82.3, 82.4 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores, vulneración del principio de inderogabilidad de los convenios, de la jurisprudencia que ha examinado el criterio para computar la antigüedad, artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2008 y del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución Española, remitiéndonos a cuanto ha razonado a propósito de los motivos coincidentes en el recurso de CC.OO.

Si bien CSIF no se remite directamente al recurso de CC.OO en cuanto a la denuncia de infracción del artículo 14 de la Constitución Española y de los artículos 4.c) y 15 del Estatuto de los Trabajadores, es lo cierto que su argumentación sigue una línea análoga a la del anterior recurrente que formula idéntica censura y a la que se dedica el Fundamento undécimo de esta sentencia por lo que nos remitimos a cuanto en él se dijo.

En consecuencia, procede también la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento, de acuerdo con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.