STS, 24 de Mayo de 2010

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por don Casimiro, don Saturnino y don Florian (que actuaron en calidad de sucesores de la entidad mercantil Villarroya, S.A.) contra la resolución aprobada el 21 de diciembre de 2001 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta resolución, estimando en parte el recurso de alzada entablado contra la adoptada el 22 de septiembre de 1999 por el Tribunal Regional de Aragón, ratificó, salvo en lo relativo a la deducción de determinados gastos financieros, la liquidación practicada por el impuesto sobre sociedades de 1993, en la que, como consecuencia de un acta firmada en disconformidad el 11 de febrero de 1997, se procedió a la regularización tributaria derivada de las operaciones de compra y venta de bonos emitidos por la República de Austria.

Dicho pronunciamiento jurisdiccional, tras una extensa exposición, en la que a lo largo de diez fundamentos delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo, precisando las posiciones de las partes (1º a 3º), y analiza con detenimiento la problemática jurídica suscitada a la luz de la jurisprudencia de esta Sala y de la propia Audiencia Nacional (4º a 10º), razona en el 11º en los siguientes términos:

En definitiva, tanto el criterio reiterado y constante de esta Sala como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la ha avalado, nos eximirían de toda otra consideración acerca de la naturaleza jurídica de las operaciones efectuadas con los denominados "bonos austriacos", de la inexistencia de la minusvalía patrimonial que se declaró y, en suma, del tratamiento fiscal aplicable a tales compras y ventas, tanto si han de tributar por el IRPF como si lo son por el Impuesto sobre Sociedades, como es el caso.

Las conclusiones anteriores no se ven desvirtuadas a la vista del dictamen pericial emitido en las actuaciones. Teniendo en cuenta que la cuestión que se debate en el presente proceso es de índole estrictamente jurídica, pues consiste en dilucidar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por la República de Austria y su valor de enajenación, una vez vencidos los cupones por intereses, debe considerarse como disminución patrimonial, tal como se sostiene por la recurrente, o si tal disminución aparente debe considerarse ficticia, como es la tesis de la Administración plasmada en los actos que aquí se enjuician, no cabría en principio dictamen pericial alguno para integrar conceptos de hecho fundados en máximas de experiencia extrajurídica, pues el perito, en el dictamen propuesto por la parte recurrente, realiza determinadas afirmaciones que exceden del ámbito propio y característico de la prueba pericial, según resulta de lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, bajo la rúbrica de "Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad", dispone que "1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal", siendo así que, de una parte, el régimen de la prueba en nuestro proceso contencioso-administrativo se remite "in toto" al proceso civil (artículo 60.2 de la Ley de esta Jurisdicción), con lo que el señalado precepto es de plena aplicación; y, de otra, no se precisa en modo alguno, para la resolución de este proceso, de conocimientos científicos, artísticos técnicos o prácticos referidos a hechos o circunstancias relevantes del asunto, puesto que, es de repetir, el proceso versa sobre discrepancias de estricta índole jurídica, campo en el que está excluida la prueba pericial, por razón de la aplicación del principio "iura novit curia".

Además, ni a la contabilidad se le puede otorgar un efecto absoluto, como se pretende, ni la prueba pericial contable, con cuyos términos, en general, no discrepamos, puede tener otro valor que el de significar que dicha contabilidad es correcta, lo que por lo demás no pone en tela de juicio la inspección ni es objeto de discrepancia en este proceso, lo que no significa que la adecuación o conformidad del reflejo contable de las operaciones lleve consigo la procedencia de tratar fiscalmente el resultado de la venta de los bonos austriacos como una pérdida patrimonial, pues la adecuada llevanza de la contabilidad propia lo único que determina, en lo que aquí interesa, es que las mencionadas operaciones se corresponden con la realidad (lo que, así afirmado, no sólo beneficia al recurrente en determinados aspectos, sino que en otros, inseparables de los anteriores, le perjudica), pero no puede implicar que el derecho a considerar el producto de la venta como una minusvalía quede desligado del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, ni descartar que ese efecto se haya producido de una manera ficticia.

Sentado lo anterior, la prueba pericial sólo puede ser admitida en la medida en que pone de manifiesto, en armonía con lo que es propiamente el objeto de la pericia, dentro del ámbito en que el perito es experto, que la contabilidad de la empresa cumple con los deberes y exigencias contables, pero no puede extenderse a la procedencia de la valoración como minusvalía o pérdida que aquí está en juego.

En tal sentido, ni resulta admisible que el perito se pronuncie, más allá de sus atribuciones propias, sobre la supuesta razón que asiste a la sociedad recurrente en cuanto al ámbito sustantivo de sus deberes fiscales, por lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, ni es procedente prueba pericial alguna que verse, no sobre conocimientos científicos o técnicos, sino sobre cuestiones de interpretación jurídica, como es el caso de tal afirmación, ni en consecuencia tiene valor alguno la citada manifestación del dictamen pericial, que como es obvio y evidente no puede condicionar ni vincular a este tribunal en el enjuiciamiento de la pretensión de que hoy conocemos.

Don Casimiro y don Florian prepararon el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpusieron mediante escrito presentado el 27 de abril de 2005, en el que invocaron dos motivos de casación, uno al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el otro con arreglo a la letra d) del mismo precepto.

1) En el primer motivo denuncian el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio causante de indefensión al «inapreciar de raíz la prueba pericial admitida a propuesta de esta parte y que, sin embargo, la sentencia no pondera en absoluto, dándose la impresión en ella, de considerarla ociosa, circunstancia que de ser cierta no explicaría por qué la Sala admitió su práctica». Explica que propuso prueba pericial, que se admitió y practicó, sobre la contabilización de las operaciones de compra y venta de los «bonos austríacos», el cobro de los intereses correspondientes y el registro contable del cupón corrido. Esta prueba dio como resultado que tales bonos se habían contabilizado de forma correcta, con arreglo al Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre (BOE de 27 de diciembre ), indicándose que la expresión contable del bono corrido no podía producir variación alguna en el resultado final del ejercicio. Sin embargo, la Sala de instancia rechaza el dictamen con el argumento de que la cuestión debatida en el proceso es de índole estrictamente jurídica, ya que consiste en dilucidar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos y su precio de enajenación, una vez vencidos los cupones por intereses, debe considerarse como disminución patrimonial, tal y como sostenían los demandantes, o si tal disminución aparente ha de considerarse ficticia, según defendía la Administración. Los recurrentes disienten de tal planteamiento, ya que, a su juicio, el debate no puede solventarse sin examinar la expresión contable del asunto, que es un hecho o suma de ellos; consideran que no puede resolverse la cuestión haciendo caso omiso de las normas jurídicas contables.

Califican de contradictorios e incongruentes los argumentos decantados en la sentencia para rechazar el dictamen pericial. En su opinión, la Audiencia Nacional ha realizado actuaciones incompatibles entre sí: una vez practicada la prueba pericial no podía ignorarla y devaluarla gratuitamente.

Añaden que en la sentencia se da por cierto un hecho no existente y negado insistentemente por ellos, cual es la pretendida deducción de una minusvalía por la diferencia entre dos cantidades heterogéneas: una, el precio de enajenación inmediatamente después del cobro de los intereses, y otra, el precio de adquisición satisfecho por Villarroya, S.A. Insisten en que no fue así, ya que las operaciones con «bonos austríacos» fueron contabilizadas como dispone obligatoriamente el Plan General de Contabilidad. Esta ignorancia de los hechos tiñe de incongruencia el pronunciamiento de la Audiencia Nacional, e incluso la hace incidir en un error patente.

Tras invocar los artículo 33.1 de la Ley de esta jurisdicción y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero ), concluyen afirmando que «en la sentencia [existe] una contradicción patente entre los hechos probados por esta parte, sin contradicción alguna por la Administración, que los ha admitido expresamente en el informe de la Inspección y en el acuerdo que originó la reclamación económico-administrativa, por lo que el fallo desestimatorio de aquélla parte de una premisa equivocada, al pronunciarse al margen de los hechos que le lleva a considerar que Villaroya, S. A., había pretendido deducir una minusvalía obtenida en la venta, lo cual no es cierto, sin haber efectuado la debida ponderación de las varias pruebas contundentes en este punto, aportadas por esta parte».

2) Los Srs. Casimiro Florian Saturnino inician el segundo motivo, invocado al abrigo del artículo

88.1.d) de la Ley 29/1998, insistiendo que no existe en este caso ninguna minusvalía ficticia, artificiosa o técnica, de cuya supuesta realidad parece haber partido la sentencia que discuten. Después de exponer el modo en que, a su juicio, se desenvolvió la operación desde el punto de vista contable, señalan que su discrepancia de fondo tiene como punto de partida el alcance que debe reconocerse a la exención convenida por Austria y España en el artículo 11.3 del Convenio para evitar la doble imposición, suscrito el 20 de diciembre de 1966 y ratificado por nuestro país el 14 de septiembre del siguiente año (BOE de 6 de enero de 1968).

Entienden que operando como la sentencia considera correcto se vulnera el citado Convenio, frustrando su objetivo, que no es otro que evitar la doble imposición, con infracción del artículo 96.1 de la Constitución Española. Estiman que la interpretación que parece servir de sustento a la sentencia recurrida no es aplicable al supuesto controvertido porque no se incurrió en la minusvalía que sirve de pretexto, que no de fundamento, a la aventurada hermenéutica utilizada por la Audiencia Nacional. Sostienen que la sentencia que recurren sustituyó la realidad de un gasto necesario innegable, cual es el valor de adquisición del derecho a percibir el cupón a su vencimiento, por una minusvalía ficticia que no existe en el caso presente. Y a partir de la sustitución de un hecho cierto por otro supuesto, intenta justificar el rechazo de la imaginada minusvalía con una extensa fundamentación, sin relación alguna con los hechos relatados.

Terminan solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, estime el recurso contencioso- administrativo en su día interpuesto.

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 6 de julio de 2006, en el que interesó su desestimación.

Trae a colación la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2000 (recurso contencioso-administrativo 225/98 ), conforme a la que los intereses de los «bonos austriacos» no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos del capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales, ya que ello supondría una suerte de prima tributaria sobre la exención de los intereses que no resulta admisible con arreglo a nuestro sistema fiscal. Señala que esta tesis ha sido ratificada después en la sentencia de 11 de mayo de 2004 (casación 1402/99 ).

- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2006, fijándose al efecto el 19 de mayo de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

Don Casimiro y don Florian combaten la sentencia dictada el 10 de febrero de 2005 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 374/05 . Esta sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo que interpusieron contra la resolución adoptada el 21 de diciembre de 2001 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que, acogiendo en parte el recurso de alzada que habían entablado contra la pronunciada el 22 de septiembre de 1999 por el Tribunal Regional de Aragón, ratificó, salvo en lo relativo a la deducción de determinados gastos financieros, la liquidación practicada por el impuesto sobre sociedades de 1993, en la que, como consecuencia de un acta firmada en disconformidad el 11 de febrero de 1997, se procedió a la regularización tributaria derivada de las operaciones de compra y venta de bonos emitidos por la República de Austria.

Como ya hemos indicado, en el primer antecedente de esta sentencia, la Audiencia Nacional, después de delimitar el objeto de debate y las pretensiones de las partes (fundamentos 1º a 3º), analiza el tratamiento fiscal de los rendimientos derivados de los llamados «bonos austriacos» a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y de los pronunciamientos de la propia Audiencia Nacional y concluye que no existe minusvalía, que haya de tener reflejo tributario, en la diferencia entre el precio de compra de los citados bonos y su posterior valor en venta. Sentado lo anterior (fundamentos 4º a 10º), en el 11º considera irrelevantes las conclusiones del dictamen pericial practicado a instancia de la parte demandante, fundamentalmente por dos razones: por introducirse en apreciaciones estrictamente jurídicas, que exceden del objeto de una prueba de esa clase, y porque la forma en que desde el punto de vista contable deban reflejarse las operaciones litigiosas no acarrea el tratamiento fiscal que defienden los actores y el propio perito.

Los hermanos Casimiro Florian Saturnino se alzan frente al anterior planteamiento invocando dos motivos de casación: uno, al amparo del artículo 88.1 .c), en el que imputan a la sentencia de instancia quebrantar las formas esenciales del juicio, causando indefensión, y de ser incongruente e ilógica; otro, anclado en la letra d) del mismo precepto, en el que sostienen que se ha infringido el artículo 11.3 del Convenio suscrito entre España y Austria para evitar la doble imposición y, en consecuencia, también el artículo 96.1 de la Constitución Española.

La primera queja se bifurca, en realidad, en tres ramas argumentales que, debidamente expurgadas del abigarrado discurso del escrito de formalización del recurso, son las siguientes: (a) los jueces de la instancia yerran al afirmar que se dedujo una minusvalía por la diferencia entre el precio de adquisición y el de enajenación de los bonos; (b) inciden en un comportamiento incoherente al admitir y practicar una prueba que después soslayan; y, (c) al partir de una premisa errónea, su discurso se revela incongruente y adolece de un error patente.

A juicio de esta Sala, ninguna de tales quejas puede prosperar.

(

1. En relación con la primera, conviene recordar que la fijación de los hechos del litigio constituye tarea exclusiva de los jueces de la instancia y, por ende, un terreno vedado, en principio, a la casación.

En efecto, el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros como motivo de impugnación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo ), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03, FJ 5º )]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla. Y es que la casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998 [véase, entre otras, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 2º )].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulneradora las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción).

De este modo, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, como no se ha hecho en este caso, por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07, FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4º )].

Por consiguiente, los recurrentes no han combatido adecuadamente en esta sede la conclusión fáctica de la Audiencia Nacional conforme a la que, en el caso debatido, se practicó la deducción de una minusvalía.

(b) Esta última conclusión nos abre la puerta para acceder al segundo de los aspectos del primer motivo de casación, en el que en ninguno de sus pasajes se aduce que la Audiencia Nacional haya desconocido el mandado contenido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, conforme al que los dictámenes periciales han de valorarse según las reglas de la sana crítica. El planteamiento de los recurrentes es, en realidad, mucho más automático: una vez admitida la práctica de la prueba y emitido el dictamen los jueces de la instancia debieron asumirlo de forma acrítica, decidiendo el litigio en función de las conclusiones sentadas por el técnico que lo emitió.

Hemos de rechazar tal planteamiento.

Para empezar, cabe recordar que el derecho a la prueba, tal y como hemos recordado en otras ocasiones [por todas, sentencia de 16 de junio de 2008 (casación 1729/04, FJ 3º )], se enmarca dentro de la legalidad y de las facultades del juez para estimar su pertinencia, es decir, para apreciar su relación efectiva con el verdadero tema que se discute en el pleito, sin que, por tanto, se encuentre sometido al mecanismo ciego de su aceptación. Por ello, para estimar vulnerado este derecho, el juez debe haber causado indefensión; bien porque, sin justificación, rechace una prueba de interés relevante para la decisión, bien porque, pese a admitirla, no se practique por actos que le fueren directamente imputables, pudiendo haber conducido a solución distinta; bien porque, como es ahora el caso, una vez llevada a cabo su resultado se muestre irrelevante para la decisión del litigio, tanto porque no evidencie los hechos que se pretende como por ser los que fija intrascendentes para la decisión de la contienda (puede consultarse la sentencia del Tribunal Constitucional 167/1988, FJ 2º, entre otras muchas).

En suma, ninguna contradicción jurídicamente rechazable se vislumbra en el comportamiento de la Audiencia Nacional de ordenar la práctica de una prueba que después, al valorarla, no toma en consideración por resultar irrelevante o por introducirse en campos ajenos al medio de prueba en cuestión.

Llegados a este punto, poco más podemos añadir a los atinados razonamientos expuestos por los jueces de la instancia en el undécimo fundamento de su sentencia, ya que, siendo el objeto de la prueba de peritos iluminar a los jueces mediante los correspondientes conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, imprescindibles para fijar los hechos o para apreciarlos (artículo 335.1 de la Ley 1/2000 ), las consideraciones jurídicas del técnico que informó en orden a la correcta contabilización de la operación (que, por cierto, la Audiencia Nacional asume), o al modo en el que deben tributar los resultados de las operaciones con «bonos austriacos», podrán ser todo lo razonadas y motivadas que se quiera, pero no responden a la tarea para la que fue llamado al proceso. Su misión consistía en describir cómo se realizaron y se reflejaron en los libros esas operaciones, para que la Audiencia Nacional obtuviera, en el ejercicio de su exclusiva potestad de juzgar (artículo 117.3 de la Constitución), las oportunas conclusiones y diera a los demandantes la respuesta razonada y fundada a la que tenían derecho (artículo 24.1 de la Carta Magna).

Desde luego, resulta de todo punto rechazable la tesis que subyace en este punto al planteamiento del recurso: el ciego sometimiento del Tribunal de instancia a las conclusiones de orden jurídico sentadas por el técnico informante.

(c) Y así, por este cauce, llegamos al último matiz de la queja inicial, en el que los recurrentes denuncian una quiebra lógico- jurídica en el discurso de la sentencia que combaten.

Sería suficiente para rechazar en este punto su planteamiento con constatar que parte de una premisa que acabamos de declarar inexistente, cual es que los jueces de la instancia fijaron indebidamente como hecho que Villaroya, S.A., pretendió deducir la minusvalía derivada de la venta de los bonos.

Ahora bien, profundizando algo más en la queja cabría entender que se refiere a la circunstancia de que asumiendo la Audiencia Nacional las reflexiones del perito sobre el modo de contabilización de la operación no puede, después, separarse de su conclusión. Pues bien, aparte de lo ya razonado, bastará con reiterar lo que afirma la sentencia impugnada: la prueba contable revelaba que la operación se había asentado correctamente, pero nada más, ya que de tal aserto no se deriva que los resultados de las operaciones con «bonos austríacos» deban ser tratados fiscalmente, según afirmaba el propio perito y pretenden los recurrentes, como una pérdida patrimonial. Cabe recordar que, conforme a la disposición final séptima del Real Decreto 1643/1990, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, vigente al tiempo de los hechos del actual litigio [fue derogada por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 29 de diciembre )], las normas de dicho Plan no afectaban a las fiscales relativas a la calificación, valoración e imputación temporal de los diferentes tributos, singularmente en lo que se refiere a la determinación de la base imponible del impuesto sobre sociedades.

Una vez hecha la anterior manifestación, estamos en disposición de analizar el segundo motivo de casación, donde se suscita la dimensión sustantiva del debate, que atañe al tratamiento de las alteraciones patrimoniales acaecidas como consecuencia de las operaciones con los repetidos «bonos austriacos».

La tesis de los recurrentes parte de un presupuesto que la anula a la luz de la respuesta que hemos suministrado al primer motivo de casación. Consideran que los argumentos de la Sala de instancia resultan impertinentes una vez acreditado que en el caso no hubo ninguna minusvalía ficticia o aparente. Habida cuenta de que se trata de un dato de hecho que no han combatido adecuadamente, la línea argumental que sustenta este motivo decae por su premisa mayor.

En cualquier caso, no está de mas recordar la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de enero de 2008 (casación 2478/03), 23 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 172/06), 20 de octubre de 2008 (casación 2825/06) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3862/07 ). En el fundamento tercero de la última de ellas, reproduciendo los fundamentos quinto a séptimo de la penúltima, hemos indicado lo siguiente:

QUINTO .- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución, y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963, los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible [...]. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963, eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006, Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

SEXTO .- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. En efecto, antes de formalizar la operación conoce: - Importe y fecha de adquisición de los cupones y de las opciones de incumplimiento.

- Importe y fecha de vencimiento del cupón, ya que son cupones correspondientes a bonos de renta fija.

- Las fechas de las adquisiciones de los cupones y opciones y la del cobro de los cupones tienen lugar en muy corto plazo de tiempo, desde la fecha de realización de la primera operación 15 días.

- Las comisiones y demás gastos que conlleva la operación (por cuanto el intermediario se lo debe comunicar al pactar la misma).

Por tanto, cuando realiza la operación el obligado conoce el importe de los intereses a cobrar (cupones) [...], que era el ingreso que en el mejor de los casos posibles se iba a producir, es decir si se cobraba el importe total y en plazo. Este ingreso, en ningún caso compensa el importe necesario para cobrarlo, coste en que se incurre, constituido por el importe de los propios cupones y de las opciones de incumplimiento más las correspondientes comisiones y los gastos e intereses derivados de la póliza, importes todos ellos conocidos previamente a la propia operación [...]. Se produce, por tanto, una rentabilidad negativa [...].

[...]

Es razonable, por tanto, considerar que dichas operaciones se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción", [...].

SÉPTIMO .- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas y resumidas en el anterior fundamento jurídico.

b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño.

[...].

A las anteriores reflexiones, aplicables también a los bonos de la deuda pública austriaca, según se infiere de las citadas sentencias de 28 de enero y 23 de junio de 2008, se ha de añadir que, como venimos diciendo desde la sentencia de 30 de junio de 2000 (casación, FJ 5º ), «la solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable, antes al contrario y frente a lo sostenido por los demandantes, si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de "prima tributaria" sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa, otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación». Pueden consultarse también en este punto las sentencias de 15 de abril de 2003 (casación 2891/98) y 11 de mayo de 2004 (casación 1402/99 ). En el fundamento jurídico sexto de esta sentencia hemos explicado también que:

[...] la principal cuestión a estudiar para resolver el presente recurso del modo adecuado en Derecho es la relativa a precisar a qué se está refiriendo el art. 46 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, de aplicación a partir de 1 de enero de 1992, cuando para determinar el valor de adquisición, en los incrementos o disminuciones de patrimonio, se refería al "importe real". Pues bien, es de comenzar por señalar que, en principio, cabría considerar como "importe real" la cantidad efectivamente satisfecha en la adquisición de los bonos austríacos. Pero tanto el art. 46.1.b) de la Ley 18/1991 como el art. 33.1.b) de la vigente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del I.R.P.F ., consideran que el "valor de adquisición" estará formado por la suma del importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado y del coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la transmisión, excluidos los intereses. Se excluyen, pues, expresamente del valor de adquisición los intereses que hubieren sido satisfechos por el adquirente, a diferencia de su precedente legislativo - el art. 20.6 de la Ley 44/1978 -, que no los excluía. Aunque el art. 46.1 b) de la Ley 18/1991 se refiere principalmente a los intereses derivados de la firmeza de la adquisición de los bienes y derechos, es obvio que, dentro de un proceso de integración de la norma aplicable al caso, se puede perfectamente actuar del mismo modo, respecto de la adquisición de títulos con cupón corrido, es decir, con intereses incluidos en el precio de adquisición. La norma de los arts. 46 de la Ley 18/1991 y 33 de la Ley 40/1998 es suficientemente expresiva de la diferenciación jurídico-tributaria entre el principal y los intereses, por más que ambos estén incluidos en un mismo precio satisfecho. En esa misma línea, cabe traer a colación la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, reguladora del tratamiento del cupón corrido en las transmisiones de Deuda Pública a no residentes, que dispuso que en las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito debía atribuirse "la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido". Aún siendo referente a una realidad jurídica distinta, no deja de volver a reiterar la misma idea básica, a saber, que en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto - en casos especiales como el que aquí nos ocupa - confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

De otra parte, el Plan General de Contabilidad (aplicable obligatoriamente a todas las empresas, individuales o societarias), aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, en su Norma de Valoración Octava, tras declarar que en los valores negociables el coste de adquisición estará constituido por el importe total satisfecho o que deba satisfacerse, incluidos los gastos inherentes a la operación, concreta que "el importe de los intereses devengados o de los intereses explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formarán parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento"; en consonancia con ello, el Plan habilita una cuenta, la 546, que figurará en el activo del Balance y que se cargará "a la suscripción o compra de los valores, por el importe de los intereses explícitos corridos y no vencidos cuyo vencimiento no sea superior a un año, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57"; se añade que uno de los motivos de abono es el cobro de los intereses, con cargo a cuentas del subgrupo 57.

El Plan General Contable es de aplicación a los empresarios individuales. Es claro, pues, que conforme al Plan General de Contabilidad, en el concepto "valor de adquisición" de un título mobiliario no se incluye el importe de los dividendos o intereses corridos y no vencidos.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

[...]

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austríacos"), en el mismo impuesto [...], durante el mismo período impositivo [...], para un mismo sujeto pasivo [...], recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde no sólo con arreglo al repetido Convenio sino de acuerdo también con la [normativa interna] lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

En esta línea de interpretación es en la que, además, abunda el art. 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, precepto que aunque referido a los rendimientos del capital mobiliario [...] disponía que "La parte correspondiente a dicho período -se refiere al período anterior a la adquisición de los valores mobiliarios- podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido"; esto es, distingue en el valor de adquisición el correspondiente al principal de aquél otro que corresponde a los intereses en curso de devengo, para computar únicamente aquél y dar a estos últimos su correspondiente tratamiento como rendimientos de capital mobiliario. No cabe duda que, aun no siendo norma directamente aplicable al caso, evidencia la realidad jurídica de la distinción entre el principal y los intereses así como la traslación fiscal de dicha realidad sustantiva mediante una tributación plenamente diferenciada de ambos conceptos: como rendimientos de capital mobiliarios los intereses y como incrementos patrimoniales (a los efectos de determinar el valor de adquisición) exclusivamente el principal.

En conclusión, en los "bonos austríacos" [...], la interpretación teleológica de los términos del apartado 1 del art. 46 de la Ley 18/91 exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses. La correcta interpretación del precepto referente al valor de adquisición sería incompatible -en casos como el contemplado- con la confusión de ambos importes y exige su adecuada separación, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después. El resto del importe satisfecho se corresponde con el "cupón corrido" y lo cobrado al vencimiento de éste no será en su totalidad rendimiento del capital mobiliario sino sólo la parte que corresponda al tiempo en que el adquirente fue titular del activo en cuestión.

Es llano, pues, que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos [...]: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austríaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al "importe real", que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial [...]. Tal disminución patrimonial [...] resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

[...]

. CUARTO .- En definitiva, hemos de adoptar un pronunciamiento desestimatorio de este recurso de casación, procediendo, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado.