STS, 31 de Marzo de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso número 367/1992, promovido por D. Mauricio, en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE POLLENÇA y Dª. Frida, sobre licencia de obras.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 19 de febrero de 2007 del tenor literal siguiente: "LA SALA DECIDÍ.- ÚNIC.- Ordenar a I'Ajuntament de Pollença (Mallorca) l'execuació de la sentència núm. 588 d'11 de novembre de 1993 de la Sala, confirmada pel Tribunal Suprem el 20 de setembre de 1999, dictades a les presents actuacions 367 de 1992, i requerint, en conseqüencia, a la demandada perquém, immediatament, la dugui a terme.

Pel cas que no s'hgi iniciat dins un termini máxim de trenta dies des de la notificació de la present, s'imposarà una multa econòmica coercitiva de 450,76 # al funcionari responsable de L'Ajuntament que incompleixi el requeriment, la cual es farà inmediatament efectiva a partir del dia següent al venciment del termini. Multa que serà reiteada cada 15 dies amb imposició d'una nova i sense perjudici, a més a més, de les responsabilitats patrimonails a què hi haguès lloc i a la duducció de l'oportú testimoni de particulars per exigir les responsabilitats penals que poguessin correpondre".

Interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE POLLENÇA y por Dª. Frida, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 17 de septiembre de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "1.-ESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por DOÑA Frida y por el AYUNTAMIENTO DE POLLENÇA contra un auto dictado el diecinueve de febrero de 2.007 en ejecución de la sentencia 588/1.993, de once de noviembre .

En la parte dispositiva de esta resolución de 19/02/2.007 se contienen, entre otras, las siguientes declaraciones: "Únic.- Ordenar a L'Ajuntament de Pollença (Mallorca), L'execució de la senténcia núm 588 d'11 de novembre de 1993 (...) i requerint, en conseqüencia, a la demandada perqué, inmediatament, la dugui a terme.

Pel cas que no s'hagi iniciat dins un termini máxim de trenta dies des de la notificaió de la present, s'imposará una multa económica coercitiva de 450,76 # (...)".

2.- ESTABLECER que existe una causa legal que impide ejecutar la parte dispositiva de la sentencia 588/1993, de once de noviembre, resolución judicial que anuló las actuaciones administrativas procedentes del Ayuntamiento de Pollença que se detallan en el encabezamiento de dicha resolución judicial:

"... contra la resolución del Ayuntamiento de Pollença (Mallorca) por la cual se concede licencia de obras para construir un edificio en la confluencia de las calles Cruces y Benavista de esa ciudad a Dª Frida ; contra la resolución de la citada Corporación que aprobó el correspondiente proyecto de ejecución y contra la desestimación tácita del recurso de reposición; posteriormente ampliado al acto expreso acordado en sesión de la Comisión de Gobierno de 22 de mayo de 1.992".

3.- ESTABLECER que esta causa legal consiste en la existencia de un acuerdo dictado el cuatro de abril de 2000 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pollença que concedió a Doña Frida una licencia de obras para poner en práctica el proyecto de legalización de una vivienda entre colindantes en la CALLE000 NUM000 de esta población, proyecto que -y con las modificaciones introducidas en el mismo por exigencia de las autoridades de dicha población- se adecua a las previsiones normativas vigentes en el Plan Especial del Centro Histórico de Pollença".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por D. Mauricio, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por auto de fecha 7 de mayo de 2009, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 17 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó en fecha de 17 de septiembre de 2007, en su recurso contencioso administrativo número 367/1992, por medio del cual, estimando el recurso de súplica interpuesto contra el anterior Auto de 19 de febrero de 2007 ---que había ordenado la ejecución de la sentencia de 11 de noviembre de 1993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, confirmada por la del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999 --- declaró la existencia de causa legal de imposibilidad de ejecutar la sentencia de 11 de noviembre de 1993, estableciendo que la citada causa consistía en la existencia de un Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pollença, en sesión de 4 de abril de 2002, concediendo licencia de obras de legalización de vivienda, sita en CALLE000 número NUM000, que se adecua a las previsiones normativas del Plan Especial del Centro Histórico de Pollença.

En ejecución de la mencionada sentencia se ha dictado el Auto, objeto del presente recurso de casación, en el que, tras revocar el anterior de 19 de febrero de 2007 ---que había ordenado la ejecución de la sentencia de 11 de noviembre de 1993 del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares --- se declara, en síntesis, la concurrencia de causa de imposibilidad legal de ejecución de la mencionada sentencia, con base en los siguientes razonamientos, que se contienen en su Fundamento de Derecho Segundo:

"Accedemos a la revocación del auto dictado el 19 de febrero de 2.007 . Las razones que fundan la decisión del tribunal son, a su vez, las siguientes:

1.- El auto de 19 de febrero de 2007 indica que entre quienes disponen del carácter de partes litigantes en el proceso existen discrepancias en lo relativo al valor jurídico que cabe asignar a los términos normativos vigentes en el Plan Especial del Centro Histórico de Pollença, discrepancias que impiden a la Sala acceder a la solicitud formulada tanto por la representación procesal de este municipio como por la defensa en juicio de Doña Frida . Con el intermedio de esta solicitud se pretendía lograr de la Sala que declarase bien que ya se ha ejecutado la sentencia 588/1993, de 11 de noviembre, bien la imposibilidad de ejecución de la parte dispositiva que recoge la misma, dado que la actividad de construcción desarrollada por la Sra. Frida había quedado legalizada al ajustarse ésta a los términos vigentes en el Plan Especial.

En palabras de los escritos presentados los días 7 y 19 de mayo de 2004 por la defensa en juicio del Ayuntamiento de Pollença y de la dueña de la obra -suplico contenido en cada uno de ellos-:

"... tenga por ejecutada la sentencia dictada en el presente recurso; subsidiariamente, y para el caso de no estimarse dicha pretensión, tenga por promovido incidente de inejecución de dicha sentencia (...) aprecie la invocada existencia de causa de imposibilidad legal de ejecutarla en sus propios términos".

"... tenga por ejecutada la sentencia recaída en los presentes Autos en cuanto a la anulación de los acuerdos recurridos y declare inejecutable la demolición de la obra, objeto de la licencia de legalización concedida mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pollença, en sesión celebrada el 4 de Abril de 2000".

2.- Y, con esta perspectiva, el eje de la decisión que hemos tomado el 19 de febrero de 2007 se asienta sobre la siguiente declaración:

"... aquí hi ha discrepàncies entrte ambfues parts, especialment a partir de la posible consideració que el Pla Especial el Centre Històric de Pollença, aprovat el 25 de febrer de 1993 permititria la legalització i que aquesta, en conseqüència, derivaría d'una legalitat sobrevinguda".

A este argumento adiciona la circunstancia de que en la pieza de ejecución de la sentencia 588/1993 no obra una copia del proyecto de legalización presentado por la codemandada, "... on hi hauria d'haver hagut constancia clara de quines eren les obres en realitat, i si eren o no détiques a les preexistents, aquelles, precisament, que varen determinar la seva anul.lació per la sentencia de 11 de noviembre de 2993 preses les consideraciones que es feien en ela, especialment al quart fonement de dret".

3.- Los datos que este Tribunal tiene a su disposición a la hora de resolver el recurso de súplica interpuesto contra la resolución de 19/02/2007 permiten arribar a una conclusión (como hemos adelantado en el encabezamiento de este Fundamento de Derecho) disímil a la establecida en dicho momento

Esta conclusión parte, de forma sustancial, del siguiente enunciado -sobre el que se edifica el cambio de criterio que mantiene la Sala-: el Plan Especial del Centro Histórico de Pollença habilita la ejecución de un edificio como aquél sobre el que se ha planteado la controversia.

Existe, por ello, absoluta certeza en el seno de la pieza de ejecución de la sentencia dictada el 11 de noviembre de 1993 de que la construcción amparada por la licencia de obras que fue anulada por esta resolución judicial se ajusta, en la actualidad, al ordenamiento urbanístico aplicable.

Y por ello es así deriva de dos presupuestos. El primero viene dado por la existencia de informes técnicos, algunos emitidos por personal adscrito al Ayuntamiento de Pollença, que justifican la coincidencia existente entre las condiciones urbanísticas y medio ambientales exigidas por el P.E.C.H. y las condiciones materiales que presenta el edificio sobre el que se articula la controversia. El segundo parte de la falta de crítica vigente en el escrito de alegaciones que la defensa en juicio de D. Mauricio ha presentado frente a las vías de impugnación alzadas por Administración demandada y codemandado, falta de crítica a la que se anuda la inexistente remisión a medios probatorios, e índole técnica, que, en su caso, justifiquen la discripancia existente entre las partes en lo relativo al valor que quepa asignar a ese Plan Especial (discrepancia que, tal como hemos expuesto supra, determinaba, en gran medida, el sentido del acuerdo cuya legalidad estamos revisando ahora con el intermedio de la resolución de dos recursos de súplica).

4.- Debemos detallar ahora -antes de avanzar en la exposición de los razonamientos que avalan el cambio de criterio de la Sala- los argumentos que fundaron la emisión de la sentencia que declaró la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la licencia de obras para construir un edificio en la confluencia de las calles Cruces y Benavista del término municipal de Pollença.

Esta decisión partía el fuerte impacto visual que el edificio genera en un espacio físico urbano en el que la protección del paisaje y del entorno resulta de especial relevancia (casco antiguo de Pollença, zona de Calvario), junto con el incumplimiento de los términos legales vigentes en el Plan General de Ordenación Urbana de 16 de noviembre de 1990 en lo que respecta a la altura máxima del edificio construido. En términos del Fundamento de Derecho Cuarto:

- "... No debe olvidarse que el precepto fija el ámbito espacial en que puede producirse la desarmonía con tales edificios a proteger: es, o son los lugares inmediatos en que se erijan las construcciones no adaptadas en lo básico al ambiente en que estuviesen situadas".

- "Se limitó, sin más, al examen del proyecto desde la única perspectiva de la normativa impuesta por el Plan -a pesar de ello, también se interpretó erróneamente el mismo-".

- "En efecto, todas las viviendas ubicadas en la calle Cruces están construidas por debajo del nivel de la rasante nivel acera). Se crea, como afirma el perito Sr. Antonio, en la zona un concepto de escalonamiento lógico a la topografía que no incide en las visuales. No, por el contrario, acaece con la finca de autos que sí las obstaculiza de modo palmario".

- "Por otro lado es importante destacar que el proyecto no cumple con la altura reguladora normas 53, 56 y 63 del P.G.O.U. de Pollença- atendida la indeterminación existente entre las calles Benavista, en subida, y la Cruces, cuyo nivel de acera no debe sobrepasarse".

Tras exponer los datos que, desde "un parámetro técnico" fundamentan la construcción realizada así como las alegaciones realizadas y pruebas aportadas por el recurrente, llega a la conclusión de que "resulta difícilmente imaginable pensar -de forma concorde con la posición jurídica que mantiene en la pieza separada de ejecución D. Mauricio -que la redacción del Plan Especial (por su contenido abstracto y por la fecha de aprobación del mismo) se dictase con el objetivo de incumplir lo establecido por este Tribunal en la parte dispositiva de la sentencia de noviembre 1993 .

La cuestión es, en criterio del Tribunal, simple y no precisa de mayores detalles justificativos a la vista de que, como expone el Ayuntamiento de Pollença en el recurso de súplica que ha presentado el 6 de marzo de 2007, la Comisión Insular de Urbanismo de Mallorca aprobó, con carácter definitivo, el Plan Especial del Centro Histórico de este municipio el 25 de febrero de 1993, es decir, ocho meses antes de redactarse la sentencia de este Tribunal que concluyó el proceso 367/1992 .

Ninguno de los argumentos que, a esos efectos, contiene el escrito de oposición a los recurso de súplica supone un apoyo suficiente para la conclusión según la que (página 3ª):

"... el acuerdo de legalización adoptado por la Administración municipal constituye una clara y evidente falacia, un engaño con el cual se pretende inducir a error a esa Sala. Se trata de una acto lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (...) dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de las mismas".

O, en términos de la página 6ª:

"... En definitiva, siempre y en todo caso, se trataría evidentemente de una modificación encaminada directamente a eludir el Fallo de las Sentencias, siendo nula de pleno derecho".

8.- La identidad de las edificaciones tampoco es obstáculo para declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia 588/1993 .

Lo importante es comprobar que: -el proyecto de legalización se ajusta a Derecho, al respetar el edificio la altura exigida por el ordenamiento jurídico (Plan Especial del Centro Histórico) así como el resto de determinaciones de índole urbanística, de protección del paisaje, que contiene este Plan, tomando en consideración que el respeto y la tutela del mismo constituye uno de los puntales básicos sobre los que se articula éste; -su emisión no ha tenido por objeto lograr la falta de cumplimiento de una sentencia del tribunal.

Las normas de aplicación directa de la Ley del Suelo y del Reglamento de Planeamiento Urbanístico en materia de paisaje quedan cubiertas por la garantía del Plan Especial del Centro Histórico (que, en su caso, pudo ser impugnado por D. Mauricio si entendía que el mismo contrariaba el ordenamiento jurídico aplicable".

Contra este Auto de 17 de noviembre de 2007, ha interpuesto D. Mauricio recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), denunciando la infracción de los arts. 24.1 y 118 Constitución Española, 103 y ss. de la LRJCA, y 73 de la Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y 98 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU) por cuanto:

1. Por lo que hace referencia a la infracción de los preceptos constitucionales 24.1 y 118 (tutela judicial efectiva y derecho a la ejecución de las sentencias), en el motivo se expone que el Auto impugnado prescinde de los mismos, citando al respecto la doctrina establecida en la STS de 13 de marzo de 2007.

2. En relación con los artículos 103 y siguientes del mismo texto constitucional (sobre ejecución de las sentencias) se expone, igualmente, que se prescinde de su aplicación y que la Entidad Local demandada y la codemandada no han colaborado en la ejecución de la sentencia como legalmente se mandaba, con cita de la misma resolución jurisprudencial.

3. Por último, especial incidencia se hace en relación con los arts. 73 del TRLS76 y 98 del RPU, que son de aplicación directa e inexcusable, como ha declarado la jurisprudencia que se cita, con independencia de la existencia o no de instrumentos de planeamiento. En concreto, se expone que dichos preceptos se aplican en todo caso, existan o no Planes de Ordenación o Normas Complementarias o Subsidiarias, resultado de inexcusable observancia, como se expone en la sentencia que se ejecuta. Que el propio Auto acepta que la edificación actual es la misma en su día ejecutada, la cual, por tanto, continua obstaculizando las visuales y las panorámicas, y, trae causa de la licencia en su día anulada y que no se debió conceder. Por ello, el recurrente califica de insólito que, tras las sentencias que se ejecutan, se apruebe un Plan Especial de Protección del Paisaje para la conservación de las expresadas edificaciones, sea la aprobación del mismo anterior o posterior al otorgamiento de la licencia, e, igualmente, descalifica el Acuerdo de 4 de abril de 2000 por el que se concedió a la codemandada licencia de legalización de las obras, ya que si bien se adecua al Plan Especial no responde a las exigencias de interés público general, puesto que las obras son las mismas, no se integran en el conjunto e impiden la contemplación del paisaje natural. Igualmente niega que las normas de aplicación directa que se citan como impugnadas queden cubiertas por la garantía del Plan Especial, habiendo sido tal alegación ya examinada y desestimada por las sentencias. Por último se trae a colación la doctrina fijada por esta Sala en la STS de 1 de marzo de 2005 en un supuesto ---también en Mallorca, término municipal de Deyá--- similar al de autos.

El análisis de los tres motivos de casación podemos realizarlo de forma conjunta por cuanto la perspectiva constitucional de los dos primeros motivos conecta y se fundamenta en la cuestión de legalidad ordinaria que se contiene en el tercero de los mismos.

En síntesis, de lo que se trata es de determinar si los preceptos constitucionales y legales que se dicen vulnerados ---en los motivos de casación invocados--- por el recurrente, lo han sido realmente como consecuencia de la declaración, por la Sala de instancia, de la concurrencia de una causa legal de imposibilidad de ejecutar la sentencia.

Lo enjuiciado en el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa fueron unos Acuerdos municipales del Ayuntamiento de Pollença (de 24 de mayo de 1991, y, 19 de marzo y 22 de mayo de 1992) por los que se concedieron a la codemandada licencia para la construcción de un edificio en la confluencia de las calles Cruces y Benavista de dicha localidad, por los que se aprobó el proyecto de ejecución de obra, y por los que se desestimó ---de forma presunta y expresa--- el recurso de reposición deducido contra el primero de dichos actos.

Dichos Acuerdos fueron anulados por la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 11 de noviembre de 1993, confirmada en casación por la de esta Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999 ; se consideraba vulnerado por el recurrente en su demanda el artículo 108 del Plan General de Ordenación Urbana de Pollença (publicado el 16 de noviembre de 1990 ) que, en síntesis, en relación con las alturas de las obras de nueva construcción en la zona denominada Centro Histórico se remitía a la "altura general de la calle". Consta también en la sentencia que a la fecha de la concesión de la licencia no se había constituido por el Ayuntamiento la denominada Comisión Asesora del Centro Histórico que tenía como cometido la emisión de informe preceptivo para el otorgamiento de las licencias en la citada zona, siendo el mismo emitido por la Comisión Informativa de Obras y Urbanismo.

La Sala de instancia valora las periciales de autos confrontando los dictámenes de unos peritos ---que consideraban que la edificación se ajustaba al planeamiento--- con el de otros, al que la Sala da relevancia, que expresaba "que la vivienda de autos obstaculiza casi la totalidad del paisaje natural. No se integra en el resto del conjunto urbano del Centro Histórico y su impresionante volumetría genera un impacto del medio urbano. Existe una exagerada medida de escalonamiento, amén de (a diferencia del resto de las parcelas de la manzana en cuestión en que las construcciones se hallan escalonadas y por debajo de la rasante) superar el nivel de acera de la calle Cruces". Y, con cita de la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 16 de junio de 1993 (sobre el artículo 73 del TRLS76 y 98 del RPU), y recordando un informe de la Dirección General de Cultura sobre la zona (El Calvario) de la construcción efectuada, la sentencia de instancia llega a la conclusión ---que constituye su ratio decidendi--- de la vulneración de los citados preceptos: "Preceptos ambos que no tuvo presente la Administración municipal, en su toma de decisión. Se limitó, sin mas, al examen del proyecto desde la única perspectiva de la normativa impuesta por el Plan ---a pesar de ello, también se interpretó erróneamente el mismo".

A tal pronunciamiento principal la Sala de instancia añade otros dos, que ratifican el primero:

1. "En efecto, todas las viviendas ubicadas en la calle Cruces están construidas por debajo del nivel de la rasante (nivel de acera). Se crea ... en la zona un concepto de escalonamiento lógico a la topografía que no incide en las visuales. No, por el contrario, acaece con la finca de Autos que si las obstaculiza de modo palmario".

2. "Por otro lado es importante destacar que el proyecto no cumple con la altura reguladora ---normas 53, 56 y 63 del P.G.O.U. de Pollença--- atendida la indeterminación existente entre las calles Benavista, en subida, y las Cruces, cuyo nivel de acera no debe sobrepasarse".

En nuestra STS de 20 de octubre de 1999, que confirmara la anterior se puso de manifiesto, tras examinar el contenido de los apartados a) y b) del artículo 73 del TRLS76, que "ambos límites han sido sobrepasados por la casa objeto del presente proceso cuya volumetría es muy superior a la del resto de los edificios del Centro Histórico de Pollença, no se integra en el conjunto e impide la contemplación del paisaje natural".

Con tales precedentes se plantea por el Ayuntamiento la concurrencia de la expresada causa legal de imposibilidad de ejecutar la citada sentencia, con base, también en síntesis, de los siguientes datos:

1. La aprobación ---con posterioridad a los Acuerdos impugnados y con anterioridad a la sentencia de instancia--- del denominado Plan Especial del Centro Histórico de Pollença, mediante Acuerdo de 25 de febrero de 1993 de la Comisión Insular de Urbanismo de Mallorca.

2. El Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Pollença de fecha 15 de abril de 2004 por el que se concedió a la codemandada licencia de primera utilización de la vivienda construida conforme a un proyecto de legalización y a sus modificaciones aprobados por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 15 de abril de 2000.

En consecuencia, en el Acuerdo de legalización de las obras cuya licencia fue anulada se ha llevado a cabo un juicio o confrontación de legalidad entre el Plan Especial ---de fecha posterior a los Acuerdos de concesión de las licencias y no tomado en consideración en las sentencias dictadas--- y la realidad física construida, la cual, aún amparada en un nuevo proyecto acorde con el Plan Especial, sin embargo, es la misma existente y derivada de los acuerdos iniciales impugnados y anulados; sobre esta realidad no existen dudas: así lo ha certificado uno de los peritos actuantes en los autos principales y así lo ha aceptado (Fundamento Jurídico Segundo, 8) el Auto impugnado. Es mas, parece que las construcciones se han ampliado mediante la edificación de un garaje con terraza también por encima del nivel de rasante de la acera de la calle Cruces.

Esto es, se ha llevado a cabo una legalización formal de la edificación en su día indebidamente realizada, pero en modo alguno se solventa la autentica ratio decidendi de la sentencia de instancia, que, recordemos, no era otra que la vulneración del artículo 73 del TRLS76 y 98 del RPU. Como quiera que la realidad física es la misma, no consta que manteniendo tal realidad física, se legalicen, se excluyan o desaparezcan las auténticas razones de decidir que constituyen el núcleo de la sentencia que se ejecuta. Dicho de otra forma, que tal legalización, e, incluso, el ajuste del nuevo proyecto al posterior Plan Especial, en modo alguno pueden constituir una causa legal de inejecución de la sentencia, y ello, porque, a pesar de todo lo anterior, los efectos, causa y razones de la anulación jurisdiccional (vulneración del artículo 73 del TRLS76 y 98 del RPU) siguen subsistiendo y ninguna medida ha sido adopta en el proceso de legalización tendente a evitar los perniciosos efectos que, insistimos, constituyeron, la razón de ser de la decisión judicial.

Simplemente, pues, hemos de reiterar la doctrina que sobre los efectos de tales preceptos se ha venido fijando por este Tribunal Supremo, señalando, por todas la STS de 12 de abril de 1996 que "Ante todo, a modo de paréntesis, hemos de recordar la constante doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 73 del Texto Refundido de 1976 ---Sentencias de 31 diciembre 1988, 28 marzo, 24 octubre y 8 noviembre 1990, 22 mayo, 2 julio y 2 octubre 1991, 14 julio 1992, 16 junio 1993 y 17 octubre 1995 --- y con el artículo 98 del Reglamento de Planeamiento, según la cual estos preceptos se aplican en todo caso, existan o no Planes de Ordenación o Normas Subsidiarias o Complementaria de Planeamiento; son normas, ambos preceptos, de inexcusable observancia, tanto en defecto de planeamiento como en el supuesto de existencia de éste y contradicción con el mismo; su aplicación es directa, es decir, no precisa de desarrollo por otra disposición o acto; de tal modo que cualquier disposición o acto administrativo (plan, general o su ejecución, licencia, permiso, etc.) que estuviesen en manifiesta contradicción con tales preceptos, aunque aquella disposición o acto se ajustasen al planeamiento vigente y no infringiesen la concreta norma urbana aplicable, serían anulables si estuvieran en contradicción con esos artículos, que protegen la armonía apreciable o que emana, de un grupo de edificaciones de carácter histórico, arqueológico, artístico o meramente típico o tradicional; o también respecto de edificios aislados que reúnan esas características. También protege el artículo 73, las perspectivas, los campos visuales y en concreto la armonía de los paisajes, de los daños, privaciones o interferencias que puedan producir otros edificios por su situación, masa o altura. Ambos preceptos encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un tanto de discrecionalidad o subjetivismo, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa (como ha dicho la Sentencia de 31 diciembre 1988 ). El precepto, cuyo espíritu parece recogido después por el artículo 45 de nuestra Constitución, fija el ámbito espacial en que puede producirse la desarmonía con tales lugares, paisajes o edificios a proteger: son los lugares inmediatos en que se erijan las construcciones no adaptadas en lo básico al ambiente en que estuviesen situadas. Tal protección se mantiene en el Texto Refundido de 26 de junio de 1992, de la Ley del Suelo de 25 julio 1990. Sentado lo anterior sólo queda remachar que la aplicabilidad estricta de tales preceptos exige una prueba clara y contundente de los elementos fácticos que en cada caso puedan integrarse en los supuestos de idéntica naturaleza que esos artículos contienen".

Mas en concreto, en nuestra STS de 4 de mayo de 2004 pusimos de manifiesto los efectos de los citados preceptos que se dice vulnerados (artículo 73 del TRLS76 y 98 del RPU) y su proyección en el momento de la ejecución de las sentencias anulatorias de licencia con base en la infracción de los mismos:

"Tal motivo no puede prosperar, pues se oponen a él las siguientes razones jurídicas:

1. El efecto o consecuencia inherente a la anulación de la licencia por no adaptarse el edificio autorizado al ambiente en que se sitúa es, o bien su derribo, o bien su modificación externa, de suerte que la edificación que finalmente quede, si alguna fuera posible, cumpla aquella exigencia legal (la del artículo 73 de la Ley del Suelo de 1976, desarrollado en el 98 del Reglamento de Planeamiento) de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que esté situada. La ejecución de la sentencia exige, así, acometer una de esas dos actuaciones. Y acometerla con la prontitud dispuesta por el legislador en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998, ya que, como se dispone en el artículo 105.1, no cabe suspender el cumplimiento del fallo.

   A este respecto, ha de decirse que poco importa que el fallo de la sentencia a ejecutar se limitara a anular el acto administrativo impugnado, sin ordenar expresamente ninguna de aquellas dos posibles actuaciones, pues es también doctrina constitucional la que integra en el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias la llamada garantía de interpretación finalista del fallo, que infiera de él todas sus naturales consecuencias. Así, en la STC número 148/1989 (FJ 4) y en otras, como las SSTC 125/1987 (FJ 2) y 92/1988 (FJ 2), puede leerse:

   ...el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de Sentencias los términos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la Ley ordinaria ya prohíbe al prever un recurso al respecto (artículo 1.687.2º LECiv). Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la Sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista (artículo 3 CC ) y en armonía con el todo que constituye la Sentencia.

   Sólo así, se dice en la STC 167/1987, se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobre la Administración, y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las Leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental

   .

2. En cambio, no es efecto o consecuencia inherente a aquel pronunciamiento anulatorio una actuación consistente en la acomodación del entorno, ya que la causa o título impositivo de ésta no sería nunca el pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de la licencia de obras, sino la decisión administrativa adoptada en el ejercicio de las potestades de planeamiento u ordenación. Si esa acomodación es jurídicamente posible, podrá surgir entonces, tras la acomodación y siempre que ésta satisfaga las exigencias del ordenamiento jurídico, entre ellas la relativa al ejercicio no arbitrario de las potestades de planeamiento y ordenación territorial, un supuesto de imposibilidad legal de ejecución de aquella sentencia. Pero sólo entonces. No con el solo anuncio de que una actividad planificadora u ordenadora en tal sentido ha sido ya iniciada. Entre otras razones, porque con este solo anuncio, sin la aprobación definitiva de la modificación, no cabe tener a ésta por jurídicamente existente, ni le cabe al Tribunal de la ejecución decidir si tal aprobación incurre, o no, en el supuesto de nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 103.4 de la Ley 29/1998 .

   Puede traerse a colación, aquí, lo ya dicho por este Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, entre otras en su sentencia de 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 y recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 ( recurso de casación número 2550 de 2001):

   (...) Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute.

   Esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 ). Esta última dice que "no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración" (...)

   .

   (...) Y también del tercero, pues si la ejecución de la sentencia conlleva la realización sobre la edificación de una de aquellas dos actuaciones, pero no, por sí o en sí misma, la de modificación del entorno, tal y como dijimos antes, claro es que en aquella sede procesal de decidir sobre la ejecución no le era dable al órgano jurisdiccional sustituir el fallo y sus naturales consecuencias por un pronunciamiento que autorizara, como medio de ejecución, aquella modificación. Lo que le cabe al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución es apreciar (cuando llegue el caso, si llega y si lo que llega es plenamente acomodado al ordenamiento jurídico y también, por tanto, a lo dispuesto en aquel artículo 73, o en las normas sectoriales sobre medio ambiente, o sobre protección del Patrimonio Histórico, etc., etc.) si la nueva planificación u ordenación ha eliminado, con toda licitud, la ilegalidad que concurría en aquella licencia y sí, por ello, por no exigirlo ya la restauración de la legalidad, debe considerarse concurrente, o no, una causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en los términos o a través de las actuaciones que naturalmente se derivan de su fallo. Por ello, también, no debemos analizar ahora lo que en el motivo se expone sobre la interpretación y aplicación de ese repetido artículo 73, pues: o es extemporáneo (en la medida en que persiga combatir el acierto del fallo dictado), o es prematuro (en la medida en que pretenda adelantar una decisión sobre si dicho precepto, y las demás normas a valorar, permiten al planificador, o no, objetivar y concretar en el planeamiento mismo los valores a proteger y el cómo de esta protección, de suerte que la sola acomodación al planeamiento surgido con tales determinaciones elimine de raíz la posibilidad de conculcación de aquel artículo 73 )".

En consecuencia, debemos acoger los motivos planteados por la parte recurrente, anular el Auto impugnados y declarar que no concurre causa de imposibilidad legal para la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 11 de noviembre de 1993, y confirmada por la de este Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 .

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.