STS 380/2010, 4 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2010:2121 |
| Número de Recurso | 2227/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 380/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que absolvió al acusado Lázaro del delito contra la salud pública que se le imputaba, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida el mencionado Lázaro, representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco.
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- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 2/2009 contra Lázaro y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha ocho de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
Sobre las 20,45 horas del día 19 de febrero de 2008, el acusado Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la calle Eguiluz de Málaga conduciendo un vehículo de su propiedad marca Ford modelo Focus de color azul, y lo estacionó en un descampado allí existente, introduciéndose instantes después en el automóvil Segismundo .
Los agentes de la Policía Local nº NUM000 y NUM001, que se encontraban en el ejercicio se sus funciones, vistiendo de paisano, procedieron a la detención del Sr. Lázaro como presunto autor de un delito contra la salud pública, por entender que había vendido a Segismundo un bolsita de plástico blanco termosellada conteniendo 0,72 gr. de cocaína con una pureza del 69,3 %, que portaba el aparcacoches.
Dichos agentes encontraron en poder del acusado 445 euros y nueve bolsitas de plástico termoselladas conteniendo la misma sustancia, siendo ocho de ellas de color blanco con un peso total de 2,56 gr. y una pureza del 70,9 % y la otra verde con un peso de 0,17 gr. y una pureza del 69,6 %". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Lázaro del delito contra la salud pública que se le imputa, con declaración de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN.- Primero y único.- Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción de ley por inaplicación del art. 368 del Código Penal .
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- Dado el oportuno traslado a la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se impugnó el mismo por dicha parte; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Abril del año 2010.
El Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia que absuelve al acusado por la vía del art.
849-1º L.E.Cr . al entender infringido o no aplicado el art. 368 C.P :
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El acusado se hallaba en el interior de su vehículo aparcado en un descampado, a donde acude un tercero que entra dentro del coche y bajo la observación de dos agentes de policía local se produce una transacción al parecer de una bolsita de plástico blanca que recoge el tercero, entregando a cambio 50 euros y unas monedas, que el otro recibe.
Al acusado se le intervinieron 9 papelinas que contenían cocaína de alta pureza y al presunto comprador otra papelina de la misma sustancia y similares características externas.
La Audiencia en el testimonio policial, contrastado con los datos objetivos que constaban en el atestado advierte irregularidades que le crean inseguridad convictiva en la prueba testifical de los agentes, resultando difícilmente asumible la versión de los hechos por la concurrencia de ciertos datos incoherentes. No estima la existencia de transacción alguna y el tribunal absuelve al acusado.
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El Fiscal expone como preludio a su acción impugnativa la doctrina de esta Sala en la que se acepta la posibilidad de atacar la sentencia por error iuris, en aquellos casos en que las inferencias dirigidas a acreditar la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo no se ajustan a las pautas de la lógica o de la experiencia.
Nos dice, con razón, que los juicios de valor no son "hechos" en sentido estricto en cuanto no constituyen datos aprehensibles por los sentidos, aunque integran un elemento perteneciente a la tipicidad. En dicha materia se entremezclan cuestiones fácticas con conceptos o valoraciones jurídicas, no resultando vinculante en casación el criterio del tribunal de instancia.
Las conclusiones inferenciales han de deducirse de datos externos y objetivos que deberán constar en el relato fáctico y aunque el juicio de inferencia (elemento subjetivo) se incluya en dicha descripción sentencial es revisable en casación por la vía del art. 849-1º L.E.Cr . El relato fáctico es vinculante en casación cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero cuando contienen juicios de inferencia, es posible su análisis crítico si evidencian o ponen de relieve la falta de lógica o racionalidad del juicio inferencial. La Sala de casación, no sólo al controlar la presunción de inocencia, sino al revisar la obtención de juicios de valor dimanantes de la prueba objetiva, debe comprobar el ajuste a las reglas de la lógica, normas de experiencia o criterios científicos que excluyan cualquier atisbo de arbitrariedad (art. 9-3 C.E .). 3. El Fiscal, partiendo de la acertada doctrina que invoca, acepta la insuficiencia probatoria de una transacción de droga por parte del acusado, a la que sólo atribuye el carácter de indicio, pero considera que la posesión de las nueve papelinas por parte de aquél, sin mayores explicaciones, apuntan de forma vehemente a su destino a la venta o facilitación a terceros, al darse los datos indiciarios suficientes para entenderlo así.
De quien no sea drogadicto podrá decirse que la droga la tiene para transmitirla a terceros, pues su posesión sólo puede concebirse o para el autoconsumo o para su difusión a otros. No debe excluirse la situación de que la droga fuera en parte destinada al consumo o en parte a la venta.
El Fiscal ciñéndose al caso concreto nos dice:
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no consta que el acusado sea adicto a las sustancias estupefacientes.
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posee la droga fuera del domicilio, en lugar descampado y de noche o anocheciendo.
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la cantidad de droga, poco más de 2,50 gr., con alto grado de pureza (70%) y la distribución en 9 envoltorios o bolsitas de plástico termoselladas en disposición para la venta.
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la tenencia por parte del acusado de una cantidad de dinero superior a la habitual (445 euros).
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encontrarse en el interior del vehículo con otra persona, consumidora de droga y en posesión de una papelina de la misma sustancia y características de las nueve intervenidas al acusado, sugiriendo una previa transacción.
Con todo ello, constatado en hechos probados, puede inferirse el destino al consumo de terceros de la droga, por lo que el factum, que no excluye esta posibilidad, podría interpretarse o calificarse jurídicamente como capaz de ser subsumido en el art. 368 C.P .
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La argumentación del Fiscal es rigurosa y contundente y en el plano teórico puede perfectamente asumirse por esta Sala, pero tropieza con serios inconvenientes:
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en primer lugar el acusado en su réplica al escrito del Fiscal pide la nulidad de la sentencia, para que se complete con datos objetivos no incorporados al factum que no fueron contradichos y que le resultan plenamente favorables, los cuales podrían dar otra orientación interpretativa contrapuesta a la sugerida por el Fiscal, cual es, la incontestable condición de drogadicto del acusado y precisamente a la sustancia tóxica que poseía.
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en segundo lugar, que las correcciones interpretativas en el terreno inferencial, en donde opera con especial relevancia la valoración de los elementos probatorios objetivos, limita las posibilidades modificativas de una convicción que está adornada de la nota de inmediación de la que carece este Tribunal.
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que consecuencia de esta circunstancia el Tribunal Constitucional ha declarado que el órgano jurisdiccional superior no puede rebatir una sentencia absolutoria, llevando a cabo una revaloración de las pruebas total o parcial, directa o indirecta, que contradiga valorativamente la inmediación del Tribunal de instancia (S.T.C. 167/2002 de 18-septiembre; 170/2002 de 30-septiembre; 198/2002 de 28-octubre; 212/2002 de 11-noviembre; 230/2002 de 9-diciembre; 209/2003 de 1 de diciembre; 40/2004 de 22-marzo; 119/2005 de 9-mayo; 151/2005 de 6-junio; 199/2005 de 18-julio; 324/2005 de 12-diciembre; 95/2006 de 27 marzo; 217/2006 de 3-julio; 11/2007 de 15-enero y 137/2007 de 4 -junio).
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que resultaría tan razonable o más estimar que el tercero adquirió la papelina del acusado a pesar de las circunstancias probatorias obrantes en acta, que tanto influyeron en el tribunal, pues no es descartable que el atestado desprecie la constatación de circunstancias que en el momento de hacerlas constar se crea que no van a tener relevancia, o acuda a alternativas interpretativas, como que los agentes no se preocuparon de buscar excesivamente las monedas o que el vendedor de la droga ya tenía preparada la cartera para colocar el billete entregado y su introducción en el bolsillo trasero fue cuestión de décimas de segundo. Pero sea lo que fuere el tribunal alcanzó la convicción de que no existió una transacción y tal criterio ha de ser respetado por el Fiscal, como se respeta, y no debe tener en cuenta este Tribunal la posible interpretación alternativa capaz de justificar la transacción.
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Dicho lo anterior y ciñéndonos a la posesión preordenada al tráfico, el delito que nos ocupa como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada estaría integrado, en el caso que el Fiscal imputa, por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros, requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, conforme establece la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 386 ).
El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce en el caso concernido a través de la potencial vocación de las drogas poseídas a la venta a terceros, pero todavía se debe hacer una observación relevante, habida cuenta del raquitismo en la expresividad de la sentencia tanto en el aspecto fáctico como jurídico, situación que en ningún caso puede perjudicar al reo, y en los aspectos no explicitados o poco argumentados deben reputarse concurrentes cuantas circunstancias, razonablemente posibles, pueden beneficar su posición en el juicio subsuntivo.
Esta Sala haciendo uso del art. 899 L.E.Cr ., dados los escuetos términos en que la resolución impugnada se expresa, comprueba que en el momento de la comisión de los hechos el acusado es sometido a examen de especialistas del Instituto de Medicina Legal de Málaga, diagnosticándole la adicción al hachís y a la cocaína (ver folios 21 a 23). El mismo día de su detención se procede a tomar muestras de orina del detenido y se mandan a analizar al Instituto Nacional de Toxicología (fol. 24), recibiéndose posteriormente el dictamen de este Centro oficial, demostrándose en esos análisis la adicción del acusado a la sustancia tóxica cocaína (folios 48 y 49), precisamente la sustancia que le fue intervenida.
Así pues, si el acusado es consumidor de tales sustancias y la cantidad poseída no era excesiva para lo que se supone el acopio de un drogodependiente, uno de los elementos determinantes o esenciales del silogismo del Mº Fiscal decae.
Ello hace que esta Sala, aun reconociendo que existen datos que apuntarían a la posesión para traficar, no son suficientes para llegar a la conclusión de que su conducta ha de incardinarse en el art. 368
C.P ., especialmente cuando los magistrados del Tribunal Supremo han carecido de la correspondiente inmediación.
De ahí que el motivo se desestime.
Consecuentes con lo expuesto, procede desestar al recurso del Ministerio Fiscal, sin que proceda hacer imposición de costas, conforme al art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha ocho de junio de dos mil nueve, en causa seguida al acusado Lázaro por delito contra la salud pública, del que fue absuelto y sin hacer expresa imposición de costas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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