STS 341/2010, 13 de Abril de 2010

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE y a la tutela judicial efectiva.

1. Para el recurrente se ha dictado sentencia sin que exista prueba de cargo que fundamente el fallo, considerando que la base argumentativa fundamental de la sentencia, recaída sobre que venía de Africa con la mercancía y se subió al DIRECCION000, se encuentra en un juicio de inferencia demasiado amplio y débil, insuficiente e inmotivado, frente al que caben otras conclusiones alternativas válidas, no siendo bastante que fuese en el barco el día de la aprehensión. Es bien plausible, como mantiene, que es marinero de profesión, que buscaba trabajo, puso anuncios en las cofradías en marzo de 2007; le llamó el patrón del DIRECCION000 acudiendo a prueba, a un barco cargado de cebo y nasas -sin nada que le hiciera sospechar- a las cinco de la mañana delante de la cofradía, el mismo día que fue interceptado el pesquero entrando en la Ría de Vigo.

   Así el recurrente no aparece en ninguna de las intervenciones telefónicas, ni por referencia de otras personas; tampoco en ningún seguimiento; ni en ningún informe o atestado de los agentes de la Autoridad. Tampoco le implica el patrón del pesquero Aquilino, quien mantiene que no supo lo que se cargó a bordo, lo que confirma el testigo Maximo sobre que le colocó anuncios ofreciéndose como marinero en las cofradías en marzo de 2007. Y el resto de los acusados declararon en el plenario no conocerle, así como, también, los agentes de Aduanas, los Guardias Civiles, y el avistador aéreo.

   La documentación hallada a bordo que se le atribuye a él, bien pudo ser de los tripulantes de la neumática semirrígida abandonándola, igual que hicieron con la embarcación; sin que conste pericial caligráfica alguna, habiendo dicho el agente SVA NUM022 que la halló que se le atribuyó al acusado porque no parecía ni del patrón ni de su hijo. Y el funcionario SVA, Sr. Mauricio dijo que no podía atribuir esa documentación a nadie.

   Y las tarjetas, anotaciones de Dakar y de Conakry, recibo de compra en el Corte Inglés, y un teléfono satélite -desde el que solo se llamó a la esposa del Patrón-, que pudieran atribuírsele al acusado, contenidas en una cartera que reconocería al fº 1407 según el Fiscal, nada prueban, siendo de uso normal, sin ninguna implicación con los hechos.

2. Ciertamente, el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3/10/2005 ).

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

   En efecto, la propia parte recurrente recoge las declaraciones en el juicio oral de Aquilino, del testigo Maximo, la totalidad de los agentes que testificaron en el plenario (vídeo 20090713, 121320-002, 20090714, 102806-002, 360756046, 69772502), el testimonio de los guardias civiles NUM023, NUM024, los videos 20090713, 135327-02, 20090714, 102806-002, el minuto 01:20:59 al 01:22:08 como el Avistado aéreo; la documentación encontrada en el pesquero; el testimonio del agente del SVA nº NUM022 ; las declaraciones del funcionario del SVA, D. Mauricio ; las tarjetas de visita y las anotaciones con direcciones de Dakar y Konakri; el vídeo 20090715; 115235-02; lo habido en el pesquero DIRECCION000, etc.

   Por tanto, prueba existió, y sin más procedería a desestimar el motivo en cuanto a la presunción de inocencia. En efecto, el Tribunal contó, en cuanto a este recurrente, con los siguientes elementos probatorios, tanto directos como indirectos: el recurrente viajaba en el pesquero DIRECCION000 cuando fue localizado y abordado por el patrullero Colimbo II del Servicio Aduanero, en cuyo interior fueron habidos 1.706,02 kilos de cocaína y otros efectos como teléfonos, equipos de radio-frecuencia y otros. En poder de Jesús Ángel, al ser detenido, se encuentran unas anotaciones relativas a Dakar y Konakry que coinciden con la derrota seguida por el nodriza según se refleja en el mapa de la costa africana (testifical de D. Bernardo ) que se interviene al registrar el DIRECCION000, lo que asimismo determina que tales mapas pertenecen a Jesús Ángel, anotaciones que reconoce como de su pertenencia al firmar la diligencia de intervención de efectos (folio 1407). En segundo término, también reconoce pertenecerle en tal diligencia de intervención de efectos el teléfono Iridium nO. NUM001 hallado en el puente del DIRECCION000 (acta al folio 1380), teléfono con el que se llamó (acta de inspección judicial al folio 1499) al nO. de móvil NUM025 que según oficio de la compañía Vodafone (folio 1761) es de la titularidad de Penélope (propietaria del pesquero, esposa del patrón y madre del tripulante menor de edad), tratándose de una tarjeta Vodafone utilizada en el móvil IME! NUM026 intervenido al menor (folio 1390). En tercer lugar no existe registro alguno de Jesús Ángel como tripulante del DIRECCION000 en el rol del buque, hecho comprobado por la Sala mediante el examen de tal libro y que desmiente la versión de una contratación a prueba ese mismo día en el muelle, independientemente de que hubiera podido distribuir anuncios en distintos puertos como afirmó el testigo Maximo . Tal conclusión de ser Jesús Ángel la persona que venía custodiando la mercancía ilícita desde el buque nodriza no se contradice en manera alguna con el testimonio del observador aéreo que avista la maniobra de traslado de los fardos desde la embarcación neumática al pesquero ya que evidentemente desde el avión no sigue de continuó la acción sino que lo hace de manera interrumpida, esto es, el que no apreciara el momento en que Jesús Ángel pasó de la semirígida al pesquero no excluye el que realmente lo hiciera.

   Todos estos elementos fueron valorados por el Tribunal, quien llegó al convencimiento del hecho, con arreglo al artículo 741 de la LECr ., por lo que el principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado.

   La parte recurrente no razonó, por otra parte, en qué ha consistido la vulneración del principio de Tutela Judicial Efectiva.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se alega infracción de ley, e inaplicación indebida del art. 29 CP, y aplicación indebida del art. 28 CP .

1. Sostiene el recurrente que, de entenderse que podría haberse representado la posibilidad de que aquellos paquetes cerrados, que el patrón le dijo, que eran la carga de una lancha averiada, contuvieran droga, como no tendría otra posibilidad que no fuera la de tirarse al mar, tratándose de una labor en todo caso auxiliar, debería considerarse su actuación únicamente como complicidad .

2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, de 2 de julio; 1047/1997, de 7 de julio; o, 2459/2001, de 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS de 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita a una mera labor auxiliar. Lo que se describe es que el acusado viajó custodiando la numerosa y económicamente valiosa mercancía desde el punto de partida del buque nodriza, que realizó el alijo a la lancha semirrígida y de ésta al pesquero " DIRECCION000 ", en el que embarcado prosiguió hasta su arribada a aguas gallegas, donde fue sorprendido y abordado por el servicio de Vigilancia Aduanera. Y, con tal misión y conocimiento, efectuó toda la travesía, realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, cual es la de alijar primero y transportar después la sustancia tóxica que iba a ser vendida a otros.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El tercer motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley y del art. 370.3ª CP, por aplicación indebida del subtipo agravado de extrema gravedad.

1. El recurrente defiende que era un mero tripulante ocasional y circunstancial, dado que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba "a prueba", como simple marinero del pesquero, sin que se le pueda aplicar tal agravante por no tener conocimiento de ella en el momento de la ejecución.

2. El factum, que necesariamente ha de ser respetado, dado el cauce casacional seguido por error iuris, nos dice que: "Una vez que el buque nodriza partiera el 15 de marzo de 2007 del puerto de Cotonú (Benin) en el Golfo de Guinea, ya cargado con la cocaína, ya para su recepción en alta mar, se dirige rumbo a Galicia con derrota por las costas africanas, islas Canarias Y Cabo de San Vicente (Portugal), hasta su encuentro con la embarcación neumática ocupada por uno o varios, individuos a la que se traspasa la carga y a que asimismo accede desde el nodriza el acusado Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de custodiar el transporte ; neumática que navegando rumbo 005 a velocidad de 15 nudos en situación latitud 41° 09'N y longitud 009° 31'W es avistado a las 12,55 horas del 2 de abril de 2007 por el observador aéreo nº de registro personal NUM012 del área operativa regional de Vigilancia Aduanera desde la aeronave NUM013 -área operativa previamente alertada por la Unidad de Coruña que venía investigando a Constantino y a Aquilino junto a otras personas aquí no enjuiciadas por su posible actividad del tráfico de estupefacientes en el marco de las Diligencias Previas 440/05 y 117/06, de aquellas dimanantes, ambas del Juzgado Central de Instrucción nº 5-, siendo que a las 15,10 horas en situación latitud 42° 02'N Y longitud 009° 03'W se encuentra abarloada al DIRECCION000 a cuya cubierta se transbordan los fardos conteniendo la cocaína, maniobra que concluye a las 15,25 horas; pesquero en el que embarca Jesús Ángel .

Habiendo tomado ambas embarcaciones rumbo a las Islas Cíes, el pesquero DIRECCION000 es localizado y abordado por el Patrullero Colimbo III del Servicio Aduanero a las 17 horas a 0,75 millas de Monteferro (sur de la Ría de Vigo), procediéndose a la detención de sus tripulantes Aquilino, su hijo de quince años de edad Cesareo (posteriormente puesto a disposición del Juzgado de Menores) y Jesús Ángel al comprobarse la existencia a bordo de gran número de fardos y el barco llevado al muelle Etea del puerto de Vigo donde a las 12 horas del día 3 de abril de 2007 se practica, en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vigo, su registro hallándose, distribuidos en el puente, bodega de proa, máquina y bodega de popa 59 fardos conteniendo paquetes con un total de 1.706,02 kilogramos de cocaína con una riqueza del 85,22 % y un valor de 67.294.276,27 euros; registro en el que además se intervienen un teléfono vía satélite Iridium IMSI NUM001, EMEI NUM014 y nº NUM015, un teléfono móvil nº NUM016 de la Compañía Vodafone, IMEI nº NUM002 y tarjeta IMSI de Vodafone NUM017, libreta de embarque de Luis, libro de rol del barco, equipo radiofrecuencia (sintonizado en canal 154237), bolsa roja con cuatro mapas -impresiones cartográficas por ordenador- tres hojas con anotaciones manuscritas, una cartera negra en el bolsillo de chubasquero verde conteniendo DNI nº NUM018, carnet de conducir, tarjeta BBVA Visa Electrón, tarjeta del Colegio de Agentes Comerciales de Pontevedra, tarjeta sanitaria, licencia federativa gallega de actividades subacuáticas, tarjeta Caixa Nova y tarjeta de visita de Sumorat a nombre de Eulogio, aquí acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, treinta euros y otros papeles -cartera por éste accidentalmente extraviada en el muelle de Aldan el sábado 31 de marzo o el domingo 1 de abril de 2007 y casualmente encontrada por Aquilino al zarpar la madrugada del día 2 siguiente-, un ordenador portátil HP 510 nº NUM019 con GPS Navilock nº NUM020, todo en el puente, encontrándose también en la bodega de popa un paquete de tabaco con dos "porros" (1,776 gramos de marihuana mezclados con tabaco).

Al tiempo de su detención se interviene a Jesús Ángel 677 euros, papel con anotación "OMOU (Beatiful Girl) 00214614056 DAKAR y Le Meridien 60281157 Konakry Pointe des Almadies BP 8181 Dakar Senegal www.lemeriedien.es" otro papel con anotación Avouna@hotmail.com 080071446606 017 54975, otro con anotación "PO-6442 BG Rua Nova de Abap 2, 2° B", factura del Corte Inglés de San Chinarro de 14 de febrero de 2007 y una tarjeta de visita de Alfredo ".

En resumen, además, frente a la alegación hemos de decir que la concurrencia de esta circunstancia específica de agravación ha de considerarse bien estimada por el Tribunal a quo, habida cuenta de la gran cantidad de droga manejada, de la utilización de un buque para su transporte, y aún por la iniciación de la realización del delito fuera de las fronteras de nuestro país para su introducción en él. Y que, en el caso fueron utilizadas tres embarcaciones, una de las cuales -el DIRECCION000 - se hallaba provista de todas las condiciones exigidas por el Pleno de esta Sala de fecha 25-11-08 para integrar el concepto técnico-jurídico de "buque" a los efectos del art. 370 CP . En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE .

1. El recurrente, aunque nunca tuvo el teléfono intervenido, ni fue aludido en conversaciones ajenas, sostuvo, adhiriéndose a la solicitud de nulidad de los coacusados, que las escuchas telefónicas fueron totalmente prospectivas y prolongadas injustificadamente, interesando que todo lo que derive de ellas sea considerado nulo de pleno derecho.

2. La Sala de instancia sale al paso de la objeción del ahora recurrente y de los demás coacusados, y después de citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso, rechaza en su fundamento jurídico primero la impugnación realizada con argumentos plenamente compartibles que habremos de dar por reproducidos, sin perjuicio de lo que añadamos cuando tratemos el motivo similar formulado por el tercer recurrente.

Por tanto, no existiendo méritos para la anulación interesada, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Aquilino :

Atribuyéndosele ser el patrón del pesquero " DIRECCION000 ", propiedad de su esposa, al que se trasbordó el alijo de cocaína, y en el que los 1706#02 kgs. de cocaína fueron transportados hasta que fue abordado por el SVA en aguas gallegas, fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y 2 multas de 70.000.000 euros, y pago de costas

Como primero y único motivo se alega, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley, por vulneración del art. 21.4 CP .

1. Se sostiene que habiendo confesado y colaborado con la justicia, le es de aplicación la atenuante de arrepentimiento espontáneo, como confesión tardía.

2. En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006, de 3-11, y 164/2006, de 22-2, con cita de las de 3-10-98, 21-5-2000, 15-3-2000, 19-10-2000, 7-6-2002 y 2-4-2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

   En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS de 21-3-97 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

   Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, pues sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación; rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS de 22-1-97, 31-1-2001 ).

3. En nuestro caso, la cuestión ni siquiera fue sometida temporáneamente al Tribunal de instancia, por cuanto sólo fue alegada en el juicio oral en el momento del informe, que, por tanto, no se atuvo a las prescripciones de los arts. 652, 732 y 737 LECr . Pero, además, como indica el Tribunal a quo, el hecho de que en el momento del juicio Aquilino admitiera que recogió la droga, negando, sin embargo -lo que está plenamente descubierto y probado- que acudiera con tal finalidad al encuentro de la lancha, en manera alguna puede fundamentar la pretendida disminución de su culpabilidad. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   (3) RECURSO DE D. Constantino :

   Atribuyéndosele que, encontrándose cumpliendo condena por tráfico de drogas, en régimen abierto, se concertó con los proveedores para el transporte de cocaína hasta las costas gallegas, disponiendo el transporte de los 1706#02 kgs. de cocaína en un barco nodriza desde el Golfo de Guinea, hasta España, previo alijo a una lancha semirrígida y posteriormente trasbordo al pesquero " DIRECCION000 ", fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y 2 multas de 70.000.000 euros, y pago de costas .

Como primer motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la presunción de inocencia, en relación al secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18. 3 CE .

1. Se alega que en la resolución impugnada se presume la existencia de resoluciones habilitantes, con motivación suficiente, en las primeras actuaciones constituidas por las DP 224/05 del Juzgado Central nº 5, de las que dimanan las Previas 440/05 del mismo Juzgado, de las que a su vez dimana las DP 177/06 del mismo Juzgado, transformadas en Sumario 15/08, objeto de enjuiciamiento.

   Y que su condena se basa en la sentencia de instancia en su fundamento tercero, al citar la transcripción, al fº 519, de la conversación del 17-3-07, con Aquilino "en la que en off se escucha a Constantino decir refiriéndose a Aquilino ...".

   Y que las defensas no solo adujeron lo que dice el Tribunal de instancia, sino también que no habían sido aportados los primeros oficios del SVA en solicitud de las primeras intervenciones, ni el primer auto habilitante en las DP, además de que los posteriores oficios que motivaron los primeros autos habilitantes no expresan sospechas objetivables de la comisión del hecho delictivo y de la implicación personal que permita al instructor el correspondiente juicio sobre la necesidad de la injerencia. No pudiéndose compartir lo que dice el Tribunal de instancia.

2. Coincidiendo el presente motivo con el cuarto del primer recurrente, debe ser desestimado por las razones con relación al mismo allí expresadas, en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones, debiendo ahora únicamente puntualizarse que la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas del recurrente, y en concreto de su teléfono móvil NUM027, así como del teléfono NUM028, correspondiente a Aquilino, fue acordada y oportunamente prorrogada, en virtud de resoluciones judiciales fundadadas, como consecuencia de las correspondientes solicitudes realizadas por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, quienes, con arreglo al RD 319/82, de 12 de febrero en su art. 9, tienen el carácter de agentes de la Autoridad y poseen, dentro de su competencia, las facultades y atribuciones previstas en las leyes vigentes para los funcionarios encargados de la investigación y descubrimiento de las correspondientes infracciones.

   Así, el examen de las actuaciones de las que las presentes traen directamente causa ( Sº 15/2008, del juzgado de Instrucción Central nº 5), efectuado según autoriza el art. 899 de la LECr ., lo que revela, es:

   1. ) Que se inician, precisamente, con actuaciones que atañen a la intervención de las comunicaciones del referido teléfono, pues, con fecha 12-5-06 (fº 9), el Subdirector General de Operaciones de la Dirección de Vigilancia Aduanera, en relación con las DP 440/05, adjunta (fº 10 y ss) escrito de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de la Coruña, donde además de citar rutinariamente -pues la cita se va repitiendo con toda frecuencia- sus propios informes de fechas 9 y 21 de noviembre de 2005, hace una larga exposición sobre el resultado de intervenciones de teléfonos de personas implicadas, Grupo de " Leovigildo ", esencialmente en la construcción en Portugal (VIANAPESCA) de embarcaciones de alta velocidad, y de su venta en España (SEA RIBS) con potentes motores, aptas para el tráfico de drogas, y concluye de ello y de otras investigaciones, que en el grupo de " Carlos Antonio ", formado por Fran, Fernando, Eliseo, Cañón, Chisco, Feliciano (Cangas), Constantino (Bueu), etc., con independencia del otro grupo tiene al menos dos embarcaciones y un remolque, de las que habitualmente son utilizadas en el desembarco de droga y preparan la adquisición de una nueva para ser utilizada de lanzadera o bien como suministradora de combustible para las de alta velocidad, en virtud de lo cual instan, junto a la intervención de nuevos teléfonos, el cese de las observaciones telefónicas del nº NUM027 de la compañía Vodafone S.A., lo cual -como luego se verá- se decreta por auto de 22-5-06, en las DP 440-05, a la vez que, para mejor adecuación del procedimiento investigándose las actividades independientes del grupo formado por " Carlos Antonio ", ordenaba incoar nuevas DP, llevándose testimonio, en lo necesario.

   2. ) Que en las nuevas actuaciones (fº 120 a 125) obra informe de Vigilancia Aduanera de la Coruña de 22-2-06 (procedente de las DP 440/05), en cuyas conclusiones se precisa que "Así se puede observar cómo (el grupo de Carlos Antonio ) están reparando una embarcación de 12 metros de eslora y de 2#5 metros de manga de la marca Cropton Marine, que según anteriores conversaciones tenía los torpedos estropeados, por otro lado se tiene conocimiento que a la misma embarcación le están instalando un puente en donde a su vez le van a instalar un radar y un sistema de comunicación de HF (comunicaciones a larga distancia), por otro lado están intentando adquirir una plataforma remolque que según las medidas que ellos manejan, tendría como objeto el poder desplazar dicha embarcación a cualquier punto de la costa desde la nave en donde se encuentra actualmente dicha embarcación; que dicha nave y según investigaciones de esta UO (se adjunta diligencia), Carlos Antonio en compañía de distintos miembros del grupo realiza desplazamientos a la zona de Cangas-Bueu, en donde contacta con al menos dos individuos, uno de los cuales podría tratarse de Secundino (individuo con antecedentes por narcotráfico), por lo que suponemos que estos individuos podrían estar colaborando con Carlos Antonio para llevar a cabo la operación que se cree están organizando. Así se tiene conocimiento que estos individuos para contactar con Carlos Antonio están utilizando los teléfonos móviles NUM027 (Bueu NUM029 (Cangas) y NUM030 ( Carlos Antonio ), los cuales se solicita su intervención... dado que se trata de una actividad presuntamente delictiva que podría dar lugar al tráfico de importantes cantidades de droga en territorio español y con objeto de poder continuar con las investigaciones en curso".

   3. ) Que en las nuevas actuaciones obra igualmente (fº 127 a 130), procedente de las DP 440/05, auto de 22-2-06, que, recogiendo en su fundamento jurídico tercero el contenido del anterior informe, autoriza por el periodo de un mes la intervención telefónica de los números NUM027, NUM030, y NUM029 .

   4. ) Que, a continuación, obra procedente, igualmente, de las DP 440/05, informe de VA de la Coruña de fecha 10-3-06 (fº 133 y ss) en cuyas conclusiones, entre otras consideraciones se indica que "así mismo según investigaciones de esta UO (se adjunta diligencia), Carlos Antonio en compañía de distintos miembros del grupo realiza desplazamientos a la zona de Cangas-Bueu, en donde contactan con una serie de individuos de los cuales están identificados Feliciano (Cangas), el hermano de éste, Secundino y otro individuo identificado en estas DP como BUEU, que por investigaciones de esta UO podría tratarse de Constantino (individuos con antecedentes por narcotráfico) por lo que suponemos que estos individuos podrían estar colaborando con Carlos Antonio para llevar a cabo la operación que se cree que están organizando". E igualmente, con la misma procedencia, obra auto de 14-3-06, donde incorporando en su fundamentación lo dicho en el informe, concede la observación de algunos números, el cese de alguno y la prórroga, entre otros, de la intervención del teléfono NUM027 .

   5. ) Que, a continuación, obra (fº 162 y ss), procedente, también, de las DP 440/05, informe de VA de la Coruña, de fecha 10-4- 06 (fº 133 y ss) en cuyas conclusiones, entre otras consideraciones, se da cuenta de la observación de nuevos desplazamientos de Carlos Antonio a Cangas y de los nuevos contactos, entre otros, con Constantino (BUEU), bajas de teléfonos y uso de nuevos por el grupo. Igualmente, obra auto de 11-4-06 donde, incorporando en su fundamentación lo dicho en el informe, concede la observación de algunos números, el cese de alguno y la prórroga, entre otros, de la intervención del teléfono NUM027 .

   6. ) Que en auto de fecha, 22-5-06 (fº 184-188), dictado en las nuevas DP 177/ 06, citándose que con tal fecha se había formado las mismas con testimonio de los particulares necesarios, se concedía la observación telefónica, entre otros del nº NUM027, y se razonaba (FJ 3º), recogiendo, además de la disposición por el grupo de las dos embarcaciones y el remolque de grandes dimensiones, que " Carlos Antonio en fechas recientes se ha desplazado a algún punto del centro de España donde mantiene contactos con terceras personas, posiblemente individuos colombianos que toman distintas medidas de seguridad. De las investigaciones llevadas a cabo por Vigilancia Aduanera se deduce que este grupo de individuos, supuestamente dirigido por Carlos Antonio, se dedica a actividades ilícitas, más concretamente a la introducción de sustancias estupefacientes a través de las costas españolas y que en la actualidad estaría organizado y planificando un nuevo alijo por lo que es procedente acordar las observaciones telefónicas". Y se añadía (FJ 4º) que "la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la observación telefónica de los números solicitados se concluye del conjunto de investigaciones materializadas en el día de la fecha, así como del informe que antecede, principalmente de las intervenciones telefónicas, verificándose en grado de seria probabilidad la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, delito previsto y penado en los arts. 368, 369.1.2 y 6º y art. 370.3º CP ".

   7. ) Que las prórrogas de la referida intervención, tras las correspondientes solicitudes del SVA, se fueron concediendo fundadamente por autos de: 19-6-06 (fº 216 y ss); 17-7-06 (fº 242 y ss); 31-8-06 (fº 275 y ss); 28-9-06 (fº 308 y ss); 30-10-06 - donde también se concede la observación del nº NUM028, atribuido al acusado Aquilino - (fº 351); 29-11-06, prórrogas ya de ambos números (fº 384); 10-1-07 (fº 413 y ss); 8-2-07 (fº 438 y ss); 9-3-07 (fº 465 y ss); 10-4-07 (fº 491 y ss); 9- 5-07, con el cese de la escucha del NUM028, atribuido a Aquilino (fº 575 y ss).

   8. ) Que por oficio de SVA de fecha 16-5-07 (fº 618 y ss) se informa que Constantino ) que ha participado en el intento fallido de alijar 1500 Kgs. de cocaína a través de la embarcación DIRECCION000, continúa con la actividad presuntamente delictiva investigada, que el titular del nº NUM027 usado por él mismo, corresponde como titular a su cuñado Calixto, y que en la preparación de un nuevo alijo de droga en las costas de Galicia, Constantino utiliza un nuevo teléfono que es el nº NUM031 . Y por auto de 30-5-07 (fº 628 y ss), en cuya fundamentación se acogen las razones antes expuestas, se concede la intervención telefónica del nº NUM031 de la Compañía Vodafone.

   9. ) Que tras solicitud del SVA de 4-6-07 (fº 635 y ss), el auto de 8-6-07 (fº 652 y ss), acuerda la prórroga de la observación del teléfono NUM027, argumentando que "del informe del Ministerio Fiscal que antecede y del anterior informe de la fuerza actuante, que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que se indica que Constantino recibió el encargo de recoger en alta mar para su posterior descarga en tierra un importante alijo de droga, y para esta operación contactó con Aquilino que, además de convidarlo como marinero de máxima confianza, cuenta con una embarcación ( DIRECCION000 ). A su vez, Constantino contacta con Nemesio que pudiera poseer una embarcación de alta velocidad, y posiblemente fuera la persona que pilotó la embarcación semirrígida de alta velocidad que recogió la droga procedente de la embarcación nodriza y la acercó hasta la embarcación DIRECCION000, que sería la encargada de introducir la droga en tierra. Además de las indicadas, Constantino contó con la colaboración en tierra de otras personas como la del reseñado como "el controlador", que podría tratarse de Calixto, encargado de controlar las salidas y entradas de las embarcaciones de Vigilancia Aduanera y Guardia Civil, así como el usuario del teléfono NUM032 que habría realizado labores de control en algún muelle de las proximidades. La Unidad Operativa informa que esta operación fue realizada sin conocimiento del principal miembro de la organización Carlos Antonio, considerándola como una operación colateral, y considera que la operación principal investigada consistente en el transporte e introducción de una importante cantidad de droga, continúa en marcha".

4. Por lo que atañe a la presunción de inocencia, la sentencia de instancia no condena tan sólo por la conversación telefónica aludida, sino que, como explica en su fundamento jurídico tercero, en cuanto al acusado Constantino la prueba acreditativa de su participación está constituida por las conversaciones telefónicas judicialmente autorizadas que fueron objeto de audición en el plenario y en concreto: 1°) La del día 17 de marzo de 2007 a las 20,31 horas con Aquilino (transcripción al folio 519) en la que en off se escucha a Constantino decir refiriéndose a Aquilino "éste es el único que no... éste es un marinero, es un hombre... ese no habla ni con su abuela...", conversación que indudablemente se refiere al sigilo de Aquilino para la operación ilícita que venía organizado y no, tal y como pretende su defensa, a actividades de venta subrepticia de pescado. 2°) Las mantenidas a las 11,40 y 23,12 horas del día 30 de marzo de 2007 con Nemesio (transcripciones a los folios 520 Y 521) en las que le urge a verse al día siguiente, lo que es ilógico para su pretendida operación ilícita de compraventa de una lancha. 3°) La llamada que Constantino realiza a las 12,43 horas del 31 de marzo de 2007 al teléfono NUM033 de su cuñado Calixto (transcripción obrante al folio 522) diciéndole "mira, vete allí a ... donde te mandé..., dile que meta el hierro grande..., nosotros hasta las dos y media por lo menos no creo que llegaremos, dos y cuarto, dos y media...", ello en referencia a motor o ancla de la embarcación según la terminología críptica habitual y no en la defendida de construcción de un gallinero. 4°) La llamada que al mismo interlocutor realiza a las 5,09 del 1 de abril de 2007 (transcripción al folio 525) cuyo tenor "el rapaz te llegó a casa o ¿aún no...?, porque el mío el cabrón aún no llegó" y la realizada ese mismo día a las 10,39 horas (transcripción al folio 527) al teléfono NUM033 cuyo interlocutor dice que está en el muelle y Constantino "yo estoy por acá. Bueno, anda por ahí... Después... te llamo de aquí a un paso" expresivas de una labor de vigilancia sobre embarcaciones del Servicio Aduanero según pudo constatarse por gestiones en las respectivas bases (así lo declaró en juicio el funcionario de ese servicio de Vigilancia Aduanera NUM034 . ). 5°) La conversación (transcripción al folio 531) en la que Constantino dice a su interlocutor a las 22,02, también el 1 de abril, "Le dijiste al mecánico para mañana... vale, a aquella hora... a aquella hora ya... ya van para allí". 6°) La llamada que recibe de una mujer a las 13,32 horas del día 4 de abril de 2007, en la que Constantino le dice "Bueno... un pequeño accidente y tres en el hospital... nada más" pero bueno, pudo ser peor", referida como llanamente reconoció Constantino en el plenario a la detención de Aquilino, su hijo y Jesús Ángel .

   Todas estas comunicaciones telefónicas precedentes, inmediatas a la operación del transporte y posterior a la misma tienen una indudable vinculación con el hecho delictivo aquí enjuiciado examinadas conjuntamente y no de manera aislada como hace la defensa del acusado Constantino, no pudiéndose olvidar que es lógico que en ningún caso se hable directamente de la cocaína sino que se emplea un lenguaje críptico del que es claro ejemplo al decir "accidente" y "tengo tres en el hospital", refiriéndose al hecho de la detención de las tres personas que conformaban la dotación del pesquero.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18. 3 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente reitera que se vulnera en la resolución impugnada su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al no acordar la nulidad de las intervenciones telefónicas, por carecer el auto del Juzgado Central de Instrucción de 23-11-05 de la motivación suficiente, de donde procede la declaración de nulidad de las demás pruebas por su conexión de antijuricidad.

2. Dando por reproducido cuanto dijimos más arriba, añadiremos, ante todo que todas las actuaciones proceden del mismo Juzgado de Instrucción Central nº 5 quien adoptó todas las resoluciones autorizando las intervenciones telefónicas, gozando de todos los elementos informativos necesarios para ponderar su necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con la gravedad del delito cuya averiguación se pretendía alcanzar a través de la medida interesada.

De modo que, como explica el Tribunal de instancia, en el supuesto sub iudice, debe recordarse que las Diligencias Previas 177/06 (luego Sumario 15/08) fueron incoadas por auto de 22 de mayo de 2006 por desglose de un procedimiento -D. Previas 440/05 - seguido ante el mismo juzgado en investigación de dos grupos de personas, respectivamente liderados por Carlos Antonio y Leovigildo, que pudieran venirse dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo a su vez aquel procedimiento dimanante de otro anterior (D. Previas 224/05) también instruido por el Juzgado Central nº 5, Previas 177/06 que se forman para centrar la investigación sobre el primero de aquellos grupos al constatarse por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Coruña una separación de actividades.

Y si bien el informe-solicitud de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de 21 de noviembre de 2005 (folio 5 del testimonio de las Diligencias Previas 440/05 unido "en cuerda floja", por providencia de 7 de octubre de 2008 conforme a lo resuelto por auto de 29 de julio de 2008, en apelación por la Sección 2a de esta Sala de lo Penal ) que da origen precisamente a tales Diligencias 440/05 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 por desglose de las nº 224/05, no es lo suficientemente expresivo en los términos jurisprudencialmente exigidos, hay que fijarse que es simplemente complementario -se limita a solicitar el desglose- de otro de 9 de noviembre de 2005 que expresamente cita como aquel en que se ha informado al juzgado de hechos nuevos que aconsejan la apertura de nuevo procedimiento con la intervención, renovada, de tres líneas telefónicas, debiéndose pues analizarse -ante la omisión por el instructor de ese de 9 de noviembre- junto al inmediatamente posterior de 10 de diciembre de 2005 en que, tras una larga exposición de datos (folios 20; 21 Y 22 del testimonio) se concluye que las personas investigadas desarrollan dos actividades, por una parte la construcción y almacenaje de varias embarcaciones cuyas características solamente tendrían como objetivo la actividad delictiva y por otro el contacto con individuos dedicados al transporte de estupefacientes, ultimándose por el grupo la construcción de al menos dos embarcaciones en una nave, poseen otra embarcación terminada y han adquirido recientemente un astillero en la ría de Noya-A Coruña que está siendo objeto de reparaciones para almacenaje y. construcción de embarcaciones dedicadas a las actividades ilícitas, oficios-informes a los aquel se remite el Instructor que indudablemente cumplen las exigencias jurisprudencia les de dar noticia objetiva de la posible comisión de un delito grave y de la participación de las personas a investigar mediante la o las intervenciones telefónicas.

El informe (folio 163 del testimonio de las D. Previas 440/05, también obrante al folio 120 de los autos principales) de 22 de febrero de 2006 en el que policialmente se interesa del Juzgado Central nº 5 la intervención, entre otros, del teléfono NUM027 atribuido inicialmente a "Bueu" y luego identificado (informe de 10 de marzo de 2006 obrante al folio 133 de los autos principales) como Constantino, proporciona información puntual de hechos y datos objetivos que permiten al juez ponderar la necesidad de la medida intervencionista. Da cuenta del contacto telefónico del ya investigado Carlos Antonio con un individuo que dice "están en el muelle", comprobándose que efectivamente Carlos Antonio se entrevista en el muelle de Aldan (Pontevedra) con dos individuos, uno que conduce un C-15, ; .... NLT que figura a nombre de Penélope, esposa de Aquilino quien tiene antecedentes por tráfico de cocaína, individuos que utilizan los teléfonos móviles NUM029 y NUM027, informe en el que detallando todo lo investigado concluye que el grupo de las personas investigadas están ultimando los preparativos para llevar a cabo la introducción de un importante alijo de droga, reparando una embarcación de 12 metros de eslora y 2,5 metros de manga en la que van a instalar radar y un sistema de comunicación HF e intentan adquirir un remolque para su desplazamiento. Dicho informe, en solicitud de prórrogas y nuevas intervenciones adjuntando diligencias de investigación y transcripción de conversaciones, se complementa y amplía con los de 10 de marzo de 2006 (folio 133), 10 de abril de 2006 (folio 162), 13 de junio de 2006 (folio 204), 13 de julio de 2006 (folio 229), 21 de agosto de 2006 (folio 255), 20 de septiembre (folio 288), 20 de octubre (folio 322), 22 de noviembre también de 2006 (folio 364) y 2 de enero, 1 de febrero, 1 y 30 de marzo, 2 y 15 de mayo, 1; 18 Y 29 de junio, 1 y 31 de agosto y 13 de septiembre de 2007 (folios 400; 428; 453; 480; 545; 619; 636; 665; 1313; 2191; 2214 Y 2291 del Sumario). La multitud de datos objetivos facilitados por la Unidad del Servicio de Vigilancia Aduanera, insistimos constatados con seguimientos in situ y a través de las conversaciones telefónicas, denotan indiciariamente la necesidad de la limitación constitucional y al tiempo permiten un absoluto control sobre la medida intervencionista.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho de los arts. 18.3 y 24.2 CE, derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el derecho a la presunción de inocencia .

1. El recurrente, de modo subsidiario al anterior, reiterando lo mas arriba dicho, añade que el auto de 22-2-06 carece de la motivación suficiente exigida por la jurisprudencia para ser considerado válido como resolución autorizante de la intervención telefónica.

2. Como vimos con relación al motivo primero del mismo recurrente, remitiéndonos a cuanto allí dijimos, hemos de recordar ahora que en las nuevas actuaciones (fº 120 a 125) obra informe de Vigilancia Aduanera de la Coruña de 22-2-06 (procedente de las DP 440/05), en cuyas conclusiones se precisa que: "Así se puede observar cómo (el grupo de Carlos Antonio ) están reparando una embarcación de 12 metros de eslora y de 2#5 metros de manga de la marca Cropton Marine, que según anteriores conversaciones tenía los torpedos estropeados, por otro lado se tiene conocimiento que a la misma embarcación le están instalando un puente en donde a su vez le van a instalar un radar y un sistema de comunicación de HF (comunicaciones a larga distancia), por otro lado están intentando adquirir una plataforma remolque que según las medidas que ellos manejan, tendría como objeto el poder desplazar dicha embarcación a cualquier punto de la costa desde la nave en donde se encuentra actualmente dicha embarcación; que dicha nave y según investigaciones de esta UO (se adjunta diligencia), Carlos Antonio en compañía de distintos miembros del grupo realiza desplazamientos a la zona de Cangas-Bueu, en donde contacta con al menos dos individuos, uno de los cuales podría tratarse de Secundino (individuo con antecedentes por narcotráfico), por lo que suponemos que estos individuos podrían estar colaborando con Carlos Antonio para llevar a cabo la operación que se cree están organizando. Así, se tiene conocimiento que estos individuos para contactar con Carlos Antonio están utilizando los teléfonos móviles NUM027 (Bueu), NUM029 (Cangas) y NUM030 ( Carlos Antonio ), los cuales se solicita su intervención... dado que se trata de una actividad presuntamente delictiva que podría dar lugar al tráfico de importantes cantidades de droga en territorio español y con objeto de poder continuar con las investigaciones en curso".

Y que en las nuevas actuaciones obra igualmente (fº 127 a 130), procedente de las DP 440/05, auto de 22-2-06, que, recogiendo en su fundamento jurídico tercero el contenido del anterior informe, autoriza por el periodo de un mes la intervención telefónica de los números NUM027, NUM030, y NUM029 .

Consecuentemente, habiéndose de reputar bien fundado el auto aludido, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente la sentencia no efectúa mención alguna de la prueba testifical practicada propuesta por la defensa ( Adela, Nemesio, Elvira, Luis Pablo, Benedicto, Felipe, Mario, Jose Pedro y Eulogio ), declarando en cambio probada su participación en la operación de transporte de cocaína exclusivamente en base a lo que erróneamente deduce de algunas de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas que fueron objeto de audición en el plenario, contradichas precisamente por aquélla testifical.

2. Al respecto conviene comenzar recordando, con la de 19-2-2010, nº 149/2010, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, se limita a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras-.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar (Cfr. STS de 30-12-2009, nº 1354/2009 ).

3. Por otra parte, la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial, integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/87, entre otras).

   Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las resoluciones tienen carácter público, es la sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   En las sentencias de 11 de septiembre y 29 de mayo de 2000, y 15 de noviembre de 1999, se declara que a través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional.

   Esta misma doctrina jurisprudencial recuerda que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, y en consecuencia constituye motivación suficiente aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad. Por ello, se viene afirmando por esta Sala, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (Cfr. STS de 8-2-2010, nº 118/2010 ).

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto (Cfr. STS de 19-2-2010, nº 149/2010 ).

   Por razones de congruencia procesal el Tribunal tiene obligación de resolver sobre las cuestiones jurídicas o pretensiones aducidas por las pares, no sobre cada uno de los argumentos con los que cada uno defiende su posición en el litigio (Cfr. SSTS 678/2004, de 27 de mayo, y de 12-2-2010, nº 98/2010 ).

   Y sin que deba olvidarse, tampoco, que la garantía invocada no alcanza al sentido que debe tener el contenido de la resolución, sino solamente a que ésta se encuentre argumentada de manera expresa y no irracional (Cfr. STS de 23-2-2010, nº 113/2010 ).

3. En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia efectúa una valoración expresa de las conversaciones telefónicas oídas por él -y por todas las partes (fº 48 y 48 vtº del acta)- en el Plenario, de modo que indica que "todas esas comunicaciones telefónicas precedentes, inmediatas a la operación del transporte y posterior a la misma tienen una indudable vinculación con el hecho delictivo aquí enjuiciado examinadas conjuntamente y no de manera aislada como hace la defensa del acusado Constantino, no pudiéndose olvidar que es lógico que en ningún caso se hable directamente de la cocaína sino que se emplea un lenguaje críptico del que es claro ejemplo al decir > refiriéndose al hecho de la detención de las tres personas que conformaban la dotación del pesquero".

   Y, no cabe duda que, en su valoración, aunque no lo exponga de una manera explícita en todos los casos, ha tomado en cuenta los testimonios de los interlocutores del acusado (fº 33 y ss del acta), en relación con el conjunto de las pruebas practicadas. Así dice la Sala a quo que "en cuanto al acusado Constantino la prueba acreditativa de su participación la constituyen las conversaciones telefónicas judicialmente autorizadas que fueron objeto de audición en el plenario y en concreto: 1°) La del día 17 de marzo de 2007 a las 20,31 horas con Aquilino (transcripción al folio 519) en la que en off se escucha a Constantino decir refiriéndose a Aquilino "éste es el único que no... éste es un marinero, es un hombre... ese no habla ni con su abuela...", conversación que indudablemente se refiere al sigilo de Aquilino para la operación ilícita que venía organizado y no, tal y como pretende su defensa, a actividades de venta subrepticia de pescado. 2°) Las mantenidas a las 11,40 y 23,12 horas del día 30 de marzo de 2007 con Nemesio (transcripciones a los folios 520 Y 521) en las que le urge a verse al día siguiente, lo que es ilógico para su pretendida operación ilícita de compraventa de una lancha. 3°) La llamada que Constantino realiza a las 12,43 horas del 31 de marzo de 2007 al teléfono NUM033 de su cuñado Luis Pablo (transcripción obrante al folio 522) diciéndole "mira, vete allí a... donde te mandé..., dile que meta el hierro grande..., nosotros hasta las dos y media por lo menos no creo que llegaremos, dos y cuarto, dos y media...", ello en referencia a motor o ancla de la embarcación según la terminología críptica habitual y no en la defendida de construcción de un gallinero. 4°) La llamada que al mismo interlocutor realiza a las 5,09 del 1 de abril de 2007 (transcripción al folio 525) cuyo tenor "el rapaz te llegó a casa o ¿aún no...?, porque el mío el cabrón aún no llegó" y la realizada ese mismo día a las 10,39 horas (transcripción al folio 527) al teléfono NUM033 cuyo interlocutor dice que está en el muelle y Constantino "yo estoy por acá. Bueno, anda por ahí... Después... te llamo de aquí a un paso" expresivas de una labor de vigilancia sobre embarcaciones del Servicio Aduanero según pudo constatarse por gestiones en las respectivas bases (así lo declaró en juicio el funcionario de ese servicio de Vigilancia Aduanera NUM034 ). 5°) La conversación (transcripción al folio 531) en la que Constantino dice a su interlocutor a las 22,02 también el 1 de abril, "Le dijiste al mecánico para mañana... vale, a aquella hora... a aquella hora ya... ya van para allí". 6°) La llamada que recibe de una mujer a las 13,32 horas del día 4 de abril de 2007 en la que Constantino le dice "Bueno... un pequeño accidente y tres en el hospital... nada más... pero bueno, pudo ser peor", referida como llanamente reconoció Constantino en el plenario a la detención de Aquilino, su hijo y Jesús Ángel ".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto y último motivo, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, se formula vulneración del derecho del art. 24.2 CE a la presunción de inocencia. 1. Insiste el recurrente, dando por reproducido cuanto expuso en el anterior motivo sobre los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, la fundamentación de la resolución impugnada y el resultado de la prueba practicada en el juicio, en que la resolución impugnada vulnera su derecho fundamental a la presunción de inocencia dando por probado que se concertó con personas no identificadas para realizar un transporte de cocaína hasta las costas gallegas.

2. La reproducción del motivo anterior, y el hecho de que sin relacionar su contenido con el caso concreto haga referencia el recurrente a la doctrina constitucional y jurisprudencial referente a la prueba indirecta o por indicios, nos lleva sin mas a remitirnos a cuanto más arriba dijimos.

Y, consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de D. Jesús Ángel,

D. Aquilino y D. Constantino, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.