STS 149/2010, 19 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda instruyó Procedimiento

Abreviado con el número 43/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 16 de febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados, Faustino, Higinio y Gabriel, se pusieron de acuerdo con la finalidad de introducir en España hachís procedente de Marruecos en el pesquero llamado DIRECCION000, matrícula .... DU-....-...., cuyo patrón es Remigio, copropietario junto con sus hermanos Francisco y Juan, y tripulantes Faustino y Gabriel

. El día 19 diciembre de 2006, Mientras Remigio y Gabriel se quedaban en tierra, Faustino salió sobre las 7,00 horas del puerto de Chipiona en la embarcación citada, junto con Higinio, tripulante del barco DIRECCION001, y se dirigieron hacia un punto desconocido, donde cargaron el pesquero con 84 fardos de hachís, que repartieron entre la bodega de proa y popa, dirigiéndose nuevamente hacia del puerto, en el que entraron sobre las 14,00 horas, dejando la embarcación atracada en su amarre habitual. Sobre las 17,00 horas, llevaron la embarcación desde su atraque hasta el baquetón del puerto, junto a la lonja, para descargar la mercancía transportada, cuando las condiciones lo permitieran, permaneciendo mientras tanto Gabriel junto al barco vigilando hasta que llegó la Guardia Civil sobre las 17,00 horas, momento en el que abandonó el puerto cuando los agentes hacía gestiones para averiguar si los propietarios de la embarcación se encontraban por las proximidades. Una vez localizados éstos, hicieron un registro en el pesquero, en el que fueron encontrados los 84 fardo de hachís cargado, los cuales arrojaron un peso de 1.268.404 gramos con un índice de THC del 6,2%, y 1.307.355 gramos con un índice de THC del 8,9%, lo que se valora conforme al precio de las drogas en el mercado ilícito para el segundo semestre 2006 en la cantidad de

3.384.547 #. La embarcación DIRECCION000 tiene 12 metros de eslora, 3#30 de manga de 1#59 de puntal, con un tonelaje real bruto de 9#86 toneladas y potencia de motor 100 C.V."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Faustino, Higinio y Gabriel, como autores responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de cinco años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago cada uno de los de una cuarta parte de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaran en ejecución de la sentencia. Dése el destino legal a la droga intervenida.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Remigio, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Gabriel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, así como en el art. 849.2 de la Lecrim, por estimar que se han infringido los arts 24.1 y 2 de la Constitución Española, y efectuamos la petición de que se acuerde la ineficacia de el informe emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz y boletines analíticos obrantes a los folios 541, 544 y 545. Segundo.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial, por infringirse lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al vulnerase el principio de presunción de inocencia. Tercero .- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 849.1 por indebida aplicación de lo dispuesto en el los arts. 368 y 369.6 en relación con el art. 29 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Faustino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, así como en el art. 849.2 de la Lecrim, por estimar que se han infringido los arts 24.1 y 2 de la Constitución Española, y efectuamos la petición de que se acuerde la ineficacia de el informe emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz y boletines analíticos obrantes a los folios 541, 544 y 545. Segundo.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el art.

5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial, por infringirse lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al vulnerase el principio de presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, según el articulo 851 . Lecr., por infracción preceptos penales sustantivos que no han sido aplicados. Segundo .- Por infracción del artículo 24.1 CE por denegar el derecho a la tutela judicial efectiva, y por vulneración de derechos fundamentales de acuerdo con el art. 852 LECr y artículo 5.4 LOPJ .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite y subsidiariamente los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero de 2010.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito

contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión, para cada uno de ellos, formalizan sus Recursos de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, los de Faustino y Higinio, y otros tres, el de Gabriel, que pasamos a analizar agrupadamente, en torno a las cuestiones que suscitan, habida cuenta de la coincidencia de objeto entre la mayor parte de ellos.

1. En tal sentido, todos los motivos de los Recursos, con excepción del Tercero de Salvador relativo a infracción de Ley (art. 849.1º LECr), con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a la ausencia de pruebas válidas para sostener el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la Audiencia.

   Al respecto conviene comenzar recordando cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo

   24.2 de nuestra Constitución, se limita a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en la que, respecto de Faustino y Higinio, se enuncian una serie de pruebas, declaraciones testificales y de los propios acusados, esencialmente, de las que los Jueces "a quibus" extraen su convicción fáctica.

   En efecto, ambos recurrentes admiten que, el día de autos fueron ellos los que faenaron con la embarcación pesquera " DIRECCION000 ", en cuyo interior se ocuparon posteriormente por la Guardia Civil hasta un total de 2.575'359 kilos de "haschisch", en 84 fardos distribuidos entre las bodegas de proa y popa, aunque ellos niegan haber cargado ni siquiera haber visto en el barco ese cargamento.

   Lo cierto es que la embarcación apenas tenía en aquellas fechas actividad pesquera, pues consta que en los 15 días anteriores, al menos, no había realizado ninguna salida del puerto, y fue encontrada por los guardias, tras la navegación llevada a cabo en ella por los recurrentes y aunque éstos también niegan haber sido los responsables de ello, en un punto del puerto destinado a descarga, distinto del habitual de atraque.

   No se descargó pesca alguna pues, según manifiestan Faustino y Higinio, tan sólo capturaron, a pesar de afirmar también que no hicieron otra cosa durante todo el día más que faenar, un kilo escaso de langostinos, que tampoco entregaron en la lonja pues se los quedaron para ellos.

   Así mismo uno de los testigos, que en la fase de instrucción dijo que, en efecto, cuando arribó al puerto en el buque " DIRECCION002 " había visto en ese lugar inhabitual al " DIRECCION000 " con dos personas en su interior, expuso que, con posterioridad, había sido objeto de amenazas para que se retractara de esa declaración.

   Datos que, ante la ausencia de una explicación satisfactoria por parte de los acusados y lo increíble que resulta que hubieran podido navegar en una embarcación de reducidas dimensiones con más de dos toneladas y media de "haschisch" a bordo sin apercibirse de su existencia, son recogidos en la Sentencia recurrida como fundamento del pronunciamiento final.

   Pero es que se discute igualmente (motivos Primeros de los Recursos de Faustino y de Gabriel ) el valor probatorio del informe pericial relativo a la naturaleza y cantidad de la sustancia contenida en los fardos intervenidos por la Guardia Civil, ya que se afirma la existencia de irregularidades en la "cadena de custodia" de los mismos.

   Así, se viene a concluir en que "...nos encontramos con una sustancia que sólo hay constancia de que se encontraba en el Cuartel de Chipiona y que de repente, no sabemos ni cómo ni cuándo se ha producido el pretendido traslado, se nos dice que se encuentra en Sanlúcar de Barrameda, por lo que es obvio que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia, dado que no hay prueba de que las muestras analizadas se correspondan con la sustancia intervenida, y por ende, dada la falta de control judicial e incluso policial que ha existido respecto de la sustancia aprehendida, entendemos que se debe rechazar el análisis practicado en estas actuaciones y obrante a los folios 541, 544 y 545."

   Pero, al margen de que se está planteando aquí por la Defensa una cuestión del todo novedosa, que previamente no alegó en la instancia, ya que tan sólo aludió a ella en aquella fase el Letrado de otro de los acusados que resultó absuelto por falta de pruebas de su responsabilidad en los hechos, razón por la que semejante alegación merecería sin más ser desestimada, lo cierto es que omite el recurrente cómo el perito afirmó, concluyentemente, que era imposible ninguna confusión, pues recordemos además que la elevada importancia de la cantidad de droga hacía en realidad muy difícil cualquier error de identificación, así como que, según el propio motivo recoge al principio de su relato, la Guardia Civil, desde un primer momento, consignó en las actuaciones y lo comunicó al Juzgado, que, por razones de cabida, se trasladaba el "haschisch" desde el puesto de Chipiona al acuartelamiento, de mayor tamaño, de Sanlúcar de Barrameda.

   Por lo que no cabe hablar, en absoluto, de posibles errores acerca de la droga analizada y con el resultado, en cuanto a naturaleza y peso, que obran en Autos.

   Se trata, en definitiva, de pruebas todas ellas, incluyendo la pericial analítica, completamente válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio alcanzado por la Audiencia respecto de estos dos recurrentes, con criterio fundado que, en modo alguno, debe ser aquí corregido.

2. Cuestión distinta, sin embargo, es la relativa a la condena de Gabriel, padre de Faustino y que junto con éste estaba siendo investigado por supuesta participación en actos de tráfico de drogas, que se apoya exclusivamente en que fue visto en los alrededores del muelle donde estaba el " DIRECCION000 ", infundiendo sospechas a un guardia civil porque le vio nervioso y pendiente del barco, en actitud vigilante, ausentándose del lugar cuando hicieron acto de presencia los guardias, habiendo manifestado previamente a una testigo que estaba esperando la descarga del barco.

   Material probatorio, en suma, que no acredita, de manera objetiva, otra cosa que la presencia del recurrente en aquel lugar, ya que las apreciaciones testificales del guardia civil tienen una naturaleza claramente subjetiva. Presencia, por otra parte, que el propio Gabriel en ningún momento negó, pues dice que fue precisamente la extraña ubicación del pesquero lo que motivó su atención y aproximación al mismo.

   Por lo que no puede ser aceptada como prueba suficiente para la referida condena, debiendo dictarse, en consecuencia, Segunda Sentencia, en la que se consignen las consecuencias de la estimación del Recurso de Gabriel, en cuanto al Segundo de sus motivos, a la vez que se desestiman los motivos de los Recursos interpuestos por los otros dos recurrentes que hacen referencia a la ausencia de pruebas para su condena.

3. Por otra parte, en el motivo Segundo de los del Recurso de Higinio también se alude a la carencia de fundamentación de la pena impuesta por la Resolución recurrida, como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y 120.3 CE ), respecto de la referida pena impuesta de privación de libertad con duración de cinco años.

   La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/87, entre otras).

   Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

   En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, resulta evidente la ausencia absoluta de razón en el motivo del recurrente ya que la simple lectura del Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, evidencia que el Juzgador sí que realizó con toda corrección el cálculo relativo a la pena "abstracta" correspondiente al delito objeto de condena, lo que le llevó a establecer ésta entre cuatro años y seis meses de prisión a seis años y nueve meses de prisión, imponiéndola en la mitad inferior de la misma, cinco años, a pesar de la muy importante cantidad de sustancia objeto del delito, más de dos toneladas y media de "haschisch", "...teniendo en cuenta que son posibles conductas aún más graves, y a la vista de la pena pedida por la acusación pública, que era la de seis años de prisión."

   Con todo, incluso en la Sentencia se omitió la elevadísima pena de multa, 5.000.000 de euros según la petición del Fiscal, sin dar razón alguna para ello y no pudiendo entrar esta Sala en esa cuestión, al no haber sido objeto de Recurso.

   Razones todas las anteriores por las que procede la íntegra desestimación del Recurso de Higinio, como ya anteriormente ocurriera con el de Faustino .

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso de Gabriel, imponiendo a Faustino y Higinio las correspondientes a los suyos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso interpuesto por la Representación de Gabriel contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 16 de Febrero de 2009, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia, así como que han de desestimarse íntegramente los Recursos interpuestos por las Representaciones de los condenados en dicha Resolución, Faustino y Higinio .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso que se estima e imponiendo a los otros dos recurrentes las causadas por los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda con el número 43/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública, contra Remigio, con DNI número NUM000, natural de Sanlúcar, nacido el día 16/07/1967, hijo de José y Teresa; Gabriel, con DNI nº NUM001, natural de Sanlúcar, nacido el día 18/01/1960, hijo de Manuel y Carmen; Higinio, con DNI número NUM002, natural Sanlúcar, nacido el día 07/09/1971, hijo de José Mª y María Luisa y Faustino, con D.N.I. nº: NUM003, natural de Chipiona, nacido el dái 10/11/1980, hijo de Sebastián y de Anotnia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS Se admiten los de la Resolución recurrida, con las siguientes rectificaciones:

- La supresión de la mención de " Gabriel " en la primera frase del relato.

- La supresión de la frase: "...permaneciendo mientras tanto Gabriel junto al barco vigilando hasta que llegó la Guardia Civil sobre las 17,00 horas, momento en el que abandonó el puerto cuando los agentes hacían gestiones para averiguar si los propietarios de la embarcación se encontraban por las proximidades."

- Añadiendo, a continuación de la anterior frase suprimida, lo siguiente: "Sobre las 17'00 se personaron en el lugar miembros de la Guardia Civil haciendo gestiones para averiguar si los propietarios de la embarcación se encontraban por las proximidades."

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado B) del Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, procede la absolución del acusado, Gabriel, por falta de prueba suficiente en el delito contra la salud pública (arts. 368, 369.1 6ª y 10ª y 370 CP) del que era acusado.

Absolución que llevará aparejada la declaración de oficio de las causadas, respecto de él, en la instancia (arts. 123 CP y 240 LECr).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.