STS 773/2010, 15 de Septiembre de 2010

Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de ley y de los arts. 368 y 369-3º y 6º CP por aplicación indebida.

4. Jose Antonio :

Primero, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18.3 CE .

Segundo, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del art. 18.2 CE .

Tercero, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley y de los arts. 21.1 y 20.2 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20 de abril de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos formulados que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 8-7-10, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 8-9- 10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 CE .

1. Para el recurrente la nulidad de las escuchas telefónicas conlleva la nulidad del resto de pruebas obtenidas como consecuencia de ellas. Aunque la sentencia evita entrar en ello, el primer oficio policial solicitando las intervenciones entiende que es absolutamente genérico, sin que exista ningún dato objetivo que pueda justificar tal injerencia en el secreto de las comunicaciones, y sin que en la resolución recurrida tampoco exista referencia alguna a la conexión de antijuricidad respecto al resto de pruebas derivadas de la originalmente nula.

2. Parece deducirse de las alegaciones del recurrente que lo que viene a reprochar esencialmente es la carencia de motivación suficiente del auto autorizante de la intervención de las comunicaciones telefónicas. Pues bien, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 LECr., se evidencia que en 9-2-07 tuvo entrada en el Juzgado Central de Instrucción nº 1, solicitud de la misma fecha, de la UDYCO Grupo de Narcotráfico de la Coruña, del Cuerpo Nacional de Policía, haciendo constar haber recibido como confidencial y urgente, informe procedente de la Policía Judiciaria portuguesa, señalando que en virtud de investigaciones conjuntas llevadas a cabo con la Policía inglesa, había llegado a su conocimiento que una organización criminal compuesta por ciudadanos portugueses y españoles pretendía introducir una importante cantidad de cocaína en la Península Ibérica por vía marítima, destacando al respecto como embarcación sospechosa la llamada " DIRECCION000 ", que fue localizada en el puerto de la Calheta (Madeira), tripulada por españoles y portugueses, cuyo nombre se especificaba, y que abandonando el puerto dicho en 2-2-07, habría cargado en el Océano Atlántico una importante cantidad de cocaína, dirigiéndose a continuación a la Península Ibérica, sospechándose que la descarga se habrá de producir en los próximos días, siendo en la actualidad sus tripulantes, el italiano Jose Miguel y los, al parecer georgianos, Bernabe y Cipriano . Y se apuntaba que habiendo mantenido contactos los sospechosos con los números de teléfonos españoles NUM001 y NUM002 (ambos de Vodafone), utilizados por individuos sin identificar relacionados con la tripulación del " DIRECCION000 ", es por lo que, con objeto de obtener la identificación del mayor número de personas implicadas en los hechos mencionados, se solicitaba la autorización de la medida.

   En DP 51/2007/Gua. el Juzgado Central de Instrucción nº 1, con la misma fecha autorizó la intervención haciendo referencia únicamente en su antecedente fáctico a que "mediante comunicación de fecha 9-2-07 se había presentado en el Juzgado, en funciones de guardia el referido escrito interesando la observación telefónica de los números NUM001 y NUM002 ", haciendo referencia en sus fundamentos jurídicos, genéricamente, a que "los hechos revestían la racional apariencia de infracción criminal grave atribuida a persona determinada, consignándose en la mencionada solicitud datos de concreción bastante entorno a la actividad investigada".

   La misma unidad policial, en la misma fecha dirigió, oficio al mismo Juzgado Central exponiendo que "las investigaciones seguidas por las policías británica y portuguesa habían puesto de manifiesto la existencia de nuevas conexiones en nuestro país, concretándose con la aparición de un nuevo número de teléfono al que estarían contactando los investigados, tratándose del NUM003 de la operadora Vodafone, utilizado por alguna persona componente de la infraestructura asentada en España, cuya principal actividad sería presumiblemente la recepción y la distribución de la ilícita mercancía. Igualmente, exponía que la misma información apuntaba "a que los mismos proveedores de la cocaína que transportaba el DIRECCION000, habrían entregado también otra importante cantidad de cocaína a una embarcación tipo carguero, en la misma zona donde supuestamente realizó la carga la embarcación identificada como DIRECCION000 ... El carguero referenciado tendría también como destino la Península Ibérica, incidiéndose actualmente en la identificación y localización del mismo... El número era el NUM003, utilizado por un individuo sin identificar... Por todo lo cual se solicitaba se autorizase la intervención de tal número de teléfono y la facilitación por la operadora de todos los datos asociados a los teléfonos: NUM003, NUM001, y NUM002 ".

   Finalmente, el referido Juzgado, por auto de 10-2-07, remitiéndose al contenido de la anterior solicitud, accedió a lo interesado.

3. Pues bien, cualquiera que fuera el grado de suficiencia de las resoluciones autorizantes, su carencia de efectos probatorios de cargo en la presente causa, impide apreciar la nulidad pretendida. En efecto, la sentencia de instancia, expresamente, descarta tales efectos cuando dice que "Respecto de las manifestaciones realizadas por la defensa impugnante en orden a la nulidad derivada de las escuchas telefónicas habidas en esta causa, cabe indicar, desde este momento inicial o previo, que las mismas carecen de vinculación alguna con los medios probatorios de cargo.

   La información de la existencia del barco de la posible ilegal carga, obedece a la cooperación internacional tal como indicó el Jefe del Grupo IV de la Policía Nacional que recibe la noticia de la Policía del Reino Unido.

   Ninguno de los medios de prueba de cargo tiene relación con los iniciales teléfonos que dicha Policía británica facilitó a la española y que efectivamente fueron intervenidos sin resultado efectivo alguno" .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del art. 18. 2 CE .

1. Se sostiene que se produjo el registro del barco y el hallazgo de la sustancia en ausencia de los pasajeros del mismo, los cuales se encontraban detenidos en dependencias policiales y sin asistencia letrada. Así se produjeron tres registros. En un primer momento en el "abordaje", el cual resultó negativo; el segundo, una vez llevado el barco a puerto, que es cuando se produce el hallazgo de la sustancia; y el tercero que se efectúa a presencia de las partes, si bien limitándose formalmente a mostrar el lugar donde la sustancia se encontraba escondida y que ya había sido localizada en el segundo registro.

2. Por lo que se refiere a los buques o embarcaciones, esta Sala claramente ha precisado (Cfr. SSTS de 9-10-1998, nº 1200/1998; nº 1108/1999, de 6-9-1999; nº 1534/1999, de 16-12-1999; nº 1776/2000, de 15-11-2000; de 20-2-2006, nº 151/2006), que no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas y destinadas al ejercicio de la intimidad personal, que es el derecho fundamental tutelado por el art. 18 de la CE .

3. En nuestro caso, señala la sentencia de instancia, como hecho probado, que los tripulantes del OCT CHALLENGER procedieron a ocultar los fardos de cocaína en el "interior de uno de los tanques de agua", y que realizado el correspondiente registro de la embarcación con presencia de la comisión judicial y de los ocupantes de la embarcación, se llegó a la sala de máquinas, en la que funcionarios policiales advirtieron un acceso (denominado paso de hombre ) por el que se accedía al interior de un tanque de agua, en el que se advertía una reciente manipulación de los tornillos que cerraban el mismo. Realizada la inspección correspondiente en presencia de los citados, se observo en el interior de dicho tanque la cantidad de 108 fardos que contenían cocaína, que una vez sacados del lugar arrojaron un peso de

3.752'972 kilogramos, y debidamente analizada por laboratorio oficial una riqueza del 62,12% de tipo medio. Dicha sustancia hubiera tenido un valor en el marcado de 126.809.306 #.

Y la sentencia también destaca en su fundamento de derecho segundo que "los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM004 ; NUM005 ; NUM006 y los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera núms NUM007 ; NUM008 y NUM009, declaran como testigos en el acto del juicio oral, habiendo participado en la entrada y registro realizada en el Puerto de Almería, a la embarcación OCT Challenger, de cuyo testimonio adquiere relevancia, el detalle coincidente de cómo, cuando y porque se encuentra la sustancia estupefaciente, al advertir en la sala de maquinas un "paso de hombre" que tenía los tornillos que sujetan su puerta con evidentes señales de manipulación reciente, ya que lo normal es que debido a las capas de pintura los tornillos y tuercas aparezcan recubiertos de la misma, y en el caso que nos ocupa, se advierte que ello no era así habiendo saltado parte de la capa de pintura; también manifiestan cómo aparece la sustancia tras examinar a través de unas aberturas el tanque de agua, y advertir la presencia en su interior de los 108 fardos conteniendo la cocaína. Que en el interrogatorio en sede policial los procesados estuvieron asistidos de letrado e interprete.

Es importante el testimonio unánime de que el registro se hizo en presencia de la tripulación del barco, del capitán, del propietario y de los marineros, lo que se corrobora no solo con tal testimonio, sino con el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería que lleva a cabo la diligencia y que hace firmar a todos ellos, lo que realizan a excepción de Avelino que se niega según consta asimismo en el acta".

Finalmente, la resolución pone énfasis con referencia a la prueba documental practicada indicando que "existen dos documentales que merecen una especial consideración, por un lado el acta de la diligencia de entrada y registro en el barco OCT Challenger realizada por la Sra. Secretaria integrante de la Comisión Judicial. Y por otro lado el vídeo realizado por los funcionarios del S.V.A. en la apertura del repetido "paso de hombre" para sacar del tanque de agua la cocaína.

Respecto de la primera documental citada, es de señalarse que la misma ha sido impugnada en reiteradas ocasiones por las defensas, habiendo sido incluso objeto de recursos ya resueltos mediante autos de 20.10.08 (AN Sección 2ª folio 1081 del sumario) en sentido desestimatorio de las pretensiones de nulidad de las defensas.

La causa o motivo de nulidad obedece a la no presencia de los tripulantes en el desarrollo del registro, lo que no se corresponde con la realidad.

Si examinamos el acta obrante el folio 354 del sumario, se advierte lo siguiente: Al comienzo de la entrada en el barco se accede con el propietario Cecilio conocido entonces como Flequi ; posteriormente sube el capitán y la tripulación, registrándose las zonas de carga y llegando a la sala donde se encuentra el tan repetido tanque de agua y el paso de hombre, estando presentes en la apertura del mismo, y encontrada la sustancia estupefaciente se registran en presencia de cada tripulante sus dependencias privadas, firmando el acta, a excepción de Avelino que la propia Secretaria indica que se niega a firmar.

Es importante dicho documento, el cual revestido de la fe publica judicial, y corroborado por las firmas de los tripulantes que reconocen expresamente en las declaraciones indagatorias que realizan a partir del folio 801 del sumario, acredita la forma de la realización del hallazgo de la sustancia intervenida.

En cuanto al vídeo realizado y que fuera visionado en el plenario, cabe señalar que en el mismo se observan las operaciones realizadas para la apertura del tan repetido paso de hombre, la no aparición en la imagen de los tripulantes, puesta de manifiesto por las defensas, queda contradicha por el testimonio del acta de la Sra. Secretaria y también por el hecho lógico de que siendo un lugar, que se aprecia estrecho y de dimensiones limitadas, lo lógico es que se grabe la actividad y no a los que lo presencian que lógicamente están tras la cámara de vídeo".

Como consecuencia de todo ello, no pudiéndose estimar conculcación alguna del derecho contenido en el art. 18.2 CE, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley y de los arts. 21.1 y 20.2 CP .

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante de toxicomanía, basándose en el informe del Médico-Forense de la Audiencia Nacional, entendiendo que durante todo el tiempo de desarrollo del delito cometido nunca dejó de ser toxicómano y por ello sus facultades cognoscitivas y volitivas estaban mermadas.

2. Conocida es la doctrina de esta Sala en relación con la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exigiendo que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Cfr. STS de 11-10-01 ); y que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél (Cfr. STS de 30-11-98 ). Y al respecto también ha indicado esta Sala (Cfr. STS de 5-2-2010, nº 62/2010 ) que los motivos que se apoyan en la existencia de una inadecuación entre los hechos y las normas jurídicas aplicadas a los mismos, en concreto las relativas a las circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal, no pueden resultar de recibo si no se produce, previamente, una modificación del relato fáctico que permita esa aplicación, toda vez que en los hechos tenidos como acreditados no existe base alguna para ello.

   Además, la doctrina de esta Sala es constante y pacífica en cuanto a que la mera adicción o consumo de sustancias tóxicas como las detectadas no es capaz de determinar por si misma la aplicación de las circunstancias atenuantes reclamadas, exigiéndose que aquellos sean determinantes de la actividad delictiva en cuestión.

   Las SSTS de 22-5-98 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia, que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS de 27-9-99 y 5-5-98; y de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

3. En la sentencia que nos ocupa, el último párrafo de los hechos probados declara que: "El procesado Jose Antonio fue consumidor de sustancia estupefaciente sin que pueda apreciarse el periodo" . Además, en el párrafo también último del fundamento jurídico segundo, se señala que "...en cuanto a la pericial interesada por la defensa de Jose Antonio, en orden a la acreditación de su drogodependencia y tratamiento de rehabilitación seguido en el establecimiento penitenciario, consta en la causa, con los efectos que se examinarán en el apartado correspondiente de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Y, ciertamente, en este apartado, incluido en el fundamento de derecho quinto, se concluye -de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que obra al fº 887 y 888- que "en el presente caso al tratarse de un delito planificado el que se le imputa (a Jose Antonio ), en atención a ello y a la falta de precisión de las fechas de consumo según el informe forense, tal situación no resulta compatible con la limitación de facultades para el hecho delictivo concreto que exige la aplicación de la atenuante". Por tanto, la insuficiencia fáctica para la estimación de la circunstancia reclamada, debidamente justificada en la fundamentación jurídica, lleva a compartir el criterio observado, concorde con la doctrina jurisprudencial de referencia, y a desestimar el presente motivo .

   (2) RECURSO DE D. Juan Pablo, D. Avelino y D. Donato :

   Atribuyéndoseles viajar, en concepto de tripulación, a bordo del barco "0CT CHALLENGER", de 63 mts de eslora, despachado con destino a Split (Croacia), y en el que fueron embarcados, cerca de Madeira, 3.752#972 Kgs de cocaína, con una pureza del 62#125, fueron condenados, como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, organización y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 126.809.306 euros

Como primer motivo formulan, al amparo del art. 851.1º LECr ., quebrantamiento de forma.

1. Para los recurrentes en la sentencia recurrida se consignan, como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Así cuando se dice que "...la embarcación se dirigió hasta un punto del Océano Atlántico, cercano a la isla de Madeira, que no ha sido determinado, en el que otra embarcación, le trasbordó y cargó en su interior, diversos fardos de sustancia estupefaciente, PROCEDIENDO SUS OCUPANTES A OCULTAR LA MISMA EN EL INTERIOR DE UNO DE LOS TANQUES DE AGUA" . De tal modo que ello forma parte de la tipología delictiva con carácter normativo y jurídico, no respondiendo tales palabras a modos corrientes de expresión, sino dentro de la dicción policial y forense.

2. Como recuerda la STS de 2-6-2010, nº 543/2010, es claro que desde la perspectiva de la construcción razonada de una sentencia, la decisión final resulta predeterminada progresivamente por el previo contenido, fáctico y argumentativo, de la misma resolución. Sin embargo, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1 de la LECr ., es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que, según una reiteradísima jurisprudencia (sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ), exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Lejos de cumplimentar los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la prosperabilidad del motivo, el párrafo acotado por los recurrentes, utilizando formas de expresión corrientes en el uso, no utiliza términos jurídicos o reservados a los juristas, sino meramente descriptivos de la acción que imputa a los acusados, y necesarios para su expresión y comprensión.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se articula por infracción de ley, y de los arts. 368 y 369-3º y 6º CP por aplicación indebida.

1. Sostienen los recurrentes que, bajo esta rúbrica casacional, es atacable la inferencia realizada conforme a las reglas de la lógica formal, sana crítica y criterio humano. Y en el caso, la existencia del dolo necesario en la comisión de los hechos enjuiciados, concretado en el conocimiento de la actividad de carga y trasbordo de la cocaína al barco, no resulta, dada la condición de marineros profesionales de avanzada edad de los acusados, bien pudiendo haber sido cargada la mercancía en el puerto de Rótterdam y no trasbordada durante la travesía, como dice la sentencia.

   Por otra parte, carece del debido sustento racional su pertenencia a una " organización " tal como se les imputa, sin tener en cuenta que, como marineros profesionales, coinciden en muchas ocasiones trabajando en el mismo barco, y carecen de antecedentes penales.

2. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS de 22-5-2001 ), sólo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En este sentido esta Sala (STS 1003/2006, de 19-10 ), considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ, como por la del art. 849.1 LECr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS de 30-10 y 11-12-95, y de 31-5-99 ).

   Por tanto, como afirmamos en la STS 1511/2005 de 27 de diciembre, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECr . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS 394/94, de 23-2 ).

   En definitiva, la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o de la posesión para el tráfico), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos -se dice en la STS 778/2007 de 9-10 -, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECr

   ., si bien en estos casos esta Sala ha de limitar su contenido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia de los criterios científicos. En el mismo sentido la STS 947/2007, de 12 de noviembre, y la STS 680/2006, de 23 de junio, a cuyo tenor, conviene también dejar sentada la procedencia de combatir la inferencia o juicio de valor emitido por el Tribunal sentenciador. Las inferencias o juicios de valor que el juzgador de origen realice en su función subsuntiva o aplicativa del derecho material son plenamente recurribles en casación cualquiera que haya sido la parte estructural de la sentencia en que se hayan situado.

   Además, ha de tenerse en cuenta (Cfr. STS 11-2-2010, nº 85/2010 ) que la acreditación del conocimiento del contenido ilícito es, como hemos señalado, un elemento que resulta de inferencias nacidas de hechos acreditados y también resulta afectada por el conocimiento directo de los hechos y de las personas que tiene el tribunal de instancia.

3. Señalada la recurribilidad de los juicio de valor, o inferencias, y habiéndose de tener en cuenta (Cfr. STS 11-2-2010, nº 85 ) que la acreditación del conocimiento del contenido ilícito es un elemento que resulta de inferencias nacidas de hechos acreditados, y también resulta afectada por el conocimiento directo de los hechos y las personas, que tiene el Tribunal de instancia, en este supuesto respecto del conocimiento de la propia existencia de la droga, el Tribunal expresa datos sobre los que realizar la inferencia. Así, el factum declara probado que "el día 13 de febrero de 2.007, sobre las 16,30 horas, cuando el barco OCT CHALLENGER se encontraba en las coordenadas 35º 54'N y 02º 38'W, en aguas internacionales del Mar Mediterráneo, por el que transitaba sin pabellón visible alguno, fue abordado por el personal de la patrullera " DIRECCION001 " del Servicio de Vigilancia Fiscal.

   Dicho abordaje había sido autorizado por auto de fecha 12.2.07 emitido por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional, encontrándose en el interior del referido barco OCT Challenger, su capitán de nacionalidad griega Juan Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, y su tripulación, los marineros asimismo de nacionalidad griega Donato, Rodrigo, Juan Pablo y Avelino, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes computables.

   Asimismo en su interior se encontraban el súbdito italiano Jose Antonio, que utilizaba el nombre de Rubén, a cuyo nombre figuraba dicha embarcación, quien realizaba las comunicaciones con tierra, y su compatriota Santos, que no realizaba función alguna.

   Dicha embarcación había salido del Puerto de Rótterdam (Países Bajos) el día 25 de Enero de 2.007 con los citados ocupantes, manifestando oficialmente ser su destino el puerto de Split en Croacia, para lo que tenían que navegar por el Atlántico hasta el Mar Mediterráneo atravesando el Estrecho de Gibraltar y finalmente por el Mar Adriático hasta Split".

   Y el propio Tribunal de instancia en su fundamento jurídico segundo, dedicado a la valoración de la prueba, y tras examinar las declaraciones de todos los procesados, explica que "el barco OCT Challenger se encontraba anclado en el Puerto de Rótterdam, siendo titularidad de la sociedad Rosso Leut y de su exclusiva propiedad, constituida con documentación falsa por el procesado Jose Antonio usando el nombre de Rubén, contratando este para la realización de este viaje y posibles tratos futuros a Santos que suponía que el viaje no era lícito. Que pasados unos 10 días llego la tripulación y el capitán, saliendo de dicho puerto, desestimando la alegación de que estaba a 100 Km. del referido Puerto, lo que no se ha alegado ni ha sido objeto de prueba, ni por tanto corroborado; Saliendo con dirección a Split (Croacia) debiendo atravesar el estrecho de Gibraltar; y que en un momento determinado, entre el Canal de la Mancha y Finisterre aun cuando en su travesía llegan a estar a 40 millas de Lisboa aproximadamente, pero no obstante el problema mecánico que resulta lógicamente ficticio, desvían su ruta hacia la zona de la Isla Madeira, situada al Sur y al Oeste del Estrecho de Gibraltar a donde llegan amarrando muy poco tiempo y cargando diversas mercaderías, entre ellas agua potable para uso humano, reiniciando el barco su trayecto hasta el citado Estrecho de Gibraltar sin efectuar reparación alguna del problema mecánico que alegaban como causa del desvío y el efecto de la tormenta, todo lo cual nos lleva a la inferencia lógica de la no veracidad de tal manifestación, ya que cabe preguntarse sobre la razón de porque van a Madeira, teniendo Lisboa a 40 millas como declaran, cuando llegan a Madeira, porque no arreglan la supuesta avería mecánica del barco, y porque cargan agua para el consumo humano, siendo contestación lógica de ello, de que el viaje a Madeira tenia otro motivo o causa; que la avería mecánica era inexistente y que cargan agua, al haberse quedado sin ella, por tener que vaciar el deposito de agua potable para introducir en él los fardos con la sustancia estupefaciente; identificándose como barco abanderado en Finlandia, siendo abordado y apresado en el Mar de Alborán por miembros de la Policía española debidamente identificados como tales, trasladándose al puerto de Almería para los tramites precisos de registro de la embarcación y demás diligencias, al que llega dicha embarcación de forma autónoma a través de sus propios medios de tracción, sin que se advierta problema alguno en su funcionamiento".

   También se refiere con detalle la sentencia de instancia a las declaraciones testificales, destacando entre otras la declaración del PN nº NUM010 que acreditó la información original recibida de la Policía británica, el paso de la embarcación por el Estrecho de Gibraltar, y el desvío de la ruta lógica, con empleo en la singladura de 10 días más de los necesarios para la ruta declarada. Igualmente, se hace hincapié en los testimonios de los PN y miembros del SVA que en el juicio oral expusieron el detalle, coincidente y muy significativo, revelador -para cualquiera y, por supuesto, para la tripulación, que no podía ignorarlo - de la presencia de la droga, de la "existencia en la sala de máquinas del barco de un paso de hombre, que tenía los tornillos que sujetan su puerta con evidentes señales de manipulación reciente, ya que lo normal -se explica- es que debido a las capas de pintura los tornillos y tuercas aparezcan recubiertos de la misma, y en el caso que nos ocupa, se advierte que ello no era así, habiendo saltado parte de la capa de pintura". Finalmente, la resolución recurrida contempla el efecto probatorio de la documental introducida en el juicio oral como consecuencia de la entrada y registro del barco, consistente en el acta levantada por el secretario judicial y la grabación videográfica de la diligencia visionada en la misma Vista del juicio oral.

   Por tanto, este aspecto del motivo ha de ser rechazado.

4. Igualmente cuestionan los recurrentes la concurrencia de la circunstancia especifica de agravación de " organización ", prevista en el art. 369.1.2ª CP .

   Ciertamente, el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aún de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y -como recordábamos en nuestra STS de 3-7-2009, nº 749/2009 -, así se ha venido precisando que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000 ).

   Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

   La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006, y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, y no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

   Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

   Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se admite para la agravación-, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente, como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe efectuarse una interpretación restrictiva para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. No puede olvidarse la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

   En esta línea, la jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

   Se dice, también, que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00 ).

5. En nuestro caso, el "factum", simplemente habla de una tripulación y un capitán de nacionalidad griega, y de un ciudadano italiano que utilizó nombre falso para comprar la embarcación en la que se cargó la droga. Igualmente, que se manifestó oficialmente haber salido el buque de Rótterdam con destino a Split (Croacia), y que navegó bajó bandera finlandesa, aunque se sospechó en un determinado momento que podría ser su bandera croata, lo que también se descartó.

   La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero (fº 27), añade otras consideraciones que, si bien pueden ser muy apropiadas respecto del coprocesado Jose Antonio, en cuanto que "siendo de profesión panadero, es ilógico deducir que la compra del barco y la falsificación de la carta de identidad para los trámites de la transmisión del mismo, constituyendo una sociedad denominada Rosso Leut, sea una actividad sustentada con medios propios, por lo que se infiere la posible conexión con una organización delictiva de carácter permanente, dada la elevada inversión y el futuro proyecto de trabajo ofrecido a Santos de contable", resultan insuficientes con respecto a los simples miembros de la tripulación, ahora recurrentes, cuya participación en una trama organizada se dice que "viene determinada por el hecho de que ellos se conocían entre sí, tal como manifestaron en las actuaciones, siendo personas que trabajan en la actividad marítima... desde hace tiempo y son conocedores de la actividad desarrollada, sin haber percibido sus salarios muchos de ellos, que se desplazan, hasta Rótterdam desde Grecia, y reembarcan en un carguero, al que le cambian el destino hasta las proximidades de Madeira, en donde hacen escala para aprovisionarse de agua potable, y sin que ninguno de ellos manifestar nada a las autoridades portuarias portuguesas...".

   Eran marineros, se conocían entre sí, algunos no cobraron por anticipado, siéndole cambiado, en ruta, el destino al barco en que trabajaban. Como se ve, su profesión, nacionalidad común y conocimiento entre sí, no parece que sean elementos suficientes para deducir su integración en "la organización", de acuerdo con los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Tampoco puede ser atribuible a los meros tripulantes el cambio de rumbo en la travesía, que si es imputable a alguien ha de serlo respecto del armador que iba a bordo, y respecto del capitán de la embarcación, ninguno de cuyos miembros de su tripulación consta que le hubiera tenido que sustituir en momento alguno en tal función.

   En consecuencia, las alegaciones han de ser parcialmente aceptadas . No obstante, es de aplicación al caso la teoría de la pena justificada, dado que el error de calificación no guarda relación de causalidad con el fallo y, por lo tanto, no puede entenderse que se ha infringido una ley penal (Cfr. STS de 31-7-2009, nº 881/2009 ). En efecto, la estimación de este motivo no puede traducirse en una disminución de la penas que se impusieron, pues, por efecto del art. 369.1.6ª, aún cuando se elimine la circunstancia específica de agravación 2ª del mismo precepto, la pena impuesta de 10 años de prisión, se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena completa que abarca, desde los 9 años y un día, a los 13 años y 6 meses, no mereciendo tampoco modificación la multa igualmente impuesta.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley y de los arts. 368 y 369-3º y 6º CP por aplicación indebida.

1. Se insiste en la inexistencia del dolo, de modo que los acusados nunca supieron para lo que realmente habían sido contratados, siendo en todo momento su actividad impulsada por su deber de cumplimiento laboral, acatando las ordenes de sus superiores y realizando todas las acciones para el buen funcionamiento del buque.

2. En el presente motivo, se trata de excluir el dolo en la acción desplegada por los recurrentes transportando la droga oculta en el barco, previo acuerdo para la realización conjunta de dicha actividad, cumpliendo el tipo aplicado, alegando el acatamiento de ordenes superiores, como si se tratara de la eximente de "obediencia debida".

Sin embargo, es doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 18-11-1980, nº 1268/1980 ) que ha de constar en el f actum de la sentencia recurrida, el primer y esencial requisito de la pretendida eximente, esto es, la existencia de la orden y que el receptor o los receptores del mandato incidieran en error sobre la ilicitud del mismo creyéndole de buena fe legítimo, o bien que aun percibiendo la antijuridicidad de la orden -como sería notorio en el caso de autos- se vieran compelidos a aceptarla por no poderles ser exigible otra conducta conforme a Derecho, una vez que del incumplimiento del mandato, dado de manera explícita y categórica por el principal a su subordinados, pudieran éstos arriesgar su empleo, nada de lo cual aparece en los facta probata ; por lo que no dándose en modo alguno el fundamento dual que se asigna a la causa de inculpabilidad (error, no exigibilidad) que se alega, procede su desestimación tanto en la versión completa como en la incompleta.

Por el contrario los hechos probados de la sentencia -que han de ser respetados en un motivo por "error iuris" -, lo que destacan es el acuerdo de voluntades en la realización del transporte de la droga, desde el inicio de la travesía, y en todas las labores, tanto preparatorias como subsiguientes al embarque de la sustancia tóxica, hasta su abordaje por la patrullera del Servicio de Vigilancia Fiscal.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Rodrigo :

Atribuyéndosele viajar, formando parte de la tripulación, a bordo del barco "OCT CHALLENGER", embarcación de 63 mts de eslora, despachada con destino a Split (Croacia); y en la que fueron embarcados, cerca de Madeira, 3.752#972 Kgs. de cocaína, con una pureza del 62#125%, fue condenado, como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, organización, y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 126.809.306 euros.

Como primer motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, vulneración de precepto constitucional, y del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Se sostiene por el recurrente que el barco no fue cargado, como dice la sentencia, en un punto del Océano cerca de Madeira, sino que la droga ya estaba cargada -sin conocimiento del recurrente- en el mencionado buque que estaba en un descampado, de fácil acceso para cualquiera, a más de 100 kms. del puerto de Rótterdam, lo que se hubiera demostrado si se hubiera accedido a la prueba que se pidio (fº 167 y ss) por tal parte, consistente en la documentación portuaria de dicho barco. Además que la decisión de ir a Madeira, por razones de temporal, fue tomada por personas ajenas al recurrente, que era un mero tripulante.

2. Al respecto conviene comenzar recordando, con la STS de 19-2-2010, nº 149/2010, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, se limita a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras-.

3. Por lo que se refiere a nuestro caso, sin perjuicio de que el aspecto del recurso atinente a la prueba documental reclamada se examine con relación al siguiente motivo, donde con mayor propiedad ha de integrarse y ser tratado, ahora destacaremos que, a la luz de los anteriores presupuestos, en el presente se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, analizando, además de la documental y pericial practicada, en primer lugar las declaraciones de cada uno de los procesados, aún tomando en consideración la actitud negativa a contestar a las preguntas de la acusación pública del Capitán del barco Juan Carlos, y del marinero ahora recurrente, Rodrigo .

   En especial examina, una por una, las declaraciones producidas en el siguiente sentido: " Juan Carlos reconoce ser el capitán del barco OCT Challenger, del que se hace cargo en el Puerto de Rótterdam y proyecta y dirige el mismo manifestando ser su destino el puerto de Split en Croacia; reconoce ser capitán desde 1.976; que estando él llego la tripulación los también procesados Juan Pablo y Avelino ; que en el barco existía un teléfono satelital que era usado por Jose Antonio, a quien conocía como Rubén ; que siendo la ruta de Rótterdam a Split atravesando el Estrecho de Gibraltar, tuvo que desviarse por razón de temporal alejándose de la costa; que fue Jose Antonio quien le dijo de dirigirse a la Isla de Madeira que estaba cerca de su ruta y que a el le pareció bien; que en el barco ondeaba bandera finlandesa, y que al ser abordados un policía llegó al puente de mando con una pistola y le dijo que tenia que ir a Almería, y que no estaba en el registro del barco, pero la firma del acta correspondiente a tal diligencia consta su firma e igualmente manifiesta que desconocía la existencia de la droga.

   Dichas manifestaciones vienen en determinar cual era la ruta del barco (Rótterdam-Split a través del Estrecho de Gibraltar), pero en modo alguno justifican la deriva de la misma hasta la Isla de Madeira, la cual se encuentra en el Océano Atlántico, al Este y al Sur del paralelo correspondiente a la ciudad de Casablanca, desvío de la ruta que carece de toda lógica relacionado con un temporal que no consta acreditado.

   Es evidente que tal deriva alejándose de la costa y de la ruta lógica citada tuvo como causa acercarse a un punto determinado en el Océano a fin de poder llevar a cabo en alta mar el trasvase de la mercancía estupefaciente encontrada desde otro barco tipo nodriza.

   Es significativo que la estancia en el puerto de Madeira lo es por unas pocas horas, y ello para repostar combustible, agua y víveres ante la necesidad de estos, no siendo verosímil tal desplazamiento cuando la distancia a Madeira es muy considerable, y si hubieran seguido su camino lógico hubieran podido acceder a cualquier puesto en Portugal, España o cualquier otro país mediterráneo por cuya proximidad transcurre dicha ruta lógica.

   La presencia en Madeira y el cargo de agua dulce potable tiene como causa lógica, la necesidad de tal líquido para el consumo humano, que había sido desalojado del tanque de babor, para introducir en él la sustancia estupefaciente.

   Es también significativo que el capitán Juan Carlos manifiesta que con él llegan al barco los marineros Juan Pablo y Avelino, siendo este último el que llevo al barco al marinero Donato según la declaración de éste, siendo Avelino y Donato conocidos de Rodrigo según la declaración de este último.

   Se deriva de lo declarado, además, que el barco se encontraba antes de iniciar la travesía en el Puerto de Rótterdam, siendo sus iniciales ocupantes Jose Antonio y Santos, llegando posteriormente la tripulación con el capitán griego. La presencia del buque en las instalaciones del Puerto de Rótterdam representa que el barco no tenía en su interior la sustancia estupefaciente posteriormente encontrada dentro del mismo, ya que no es lógico que se realice un transporte de cocaína desde Sudamérica hasta Europa con parada en el puerto de Rótterdam en el que se deja la cocaína en un barco que esta un tiempo anclado; ni tampoco es lógico que se hubiera podido introducir en el barco antes de la llegada de los procesados la cantidad de 108 fardos, sin sospecha de los servicios policiales o de vigilancia del referido Puerto, ya que habida cuenta la naturaleza de este, uno de los mas importantes de Europa, como deposito de mercancías en transito o allí destinadas tiene una especial vigilancia de los movimientos de tal volumen.

   El capitán manifiesta que accedió a tal empleo en 1.976 con una dilatada carrera, y consecuente con ello realizaría la correspondiente revisión del barco y de su estado, no siendo lógico que no advirtiera la manipulación de la puerta del paso de hombre que daba acceso al tanque, por ello, cabe considerar que en tal momento inicial no se había producido la manipulación dicha, siendo incorporada la sustancia estupefaciente una vez que el barco sale del puerto de Rótterdam.

   Jose Antonio, alias Rubén, manifestó en su declaración en el plenario que era el titular del barco OCT Challenger, por serlo de la sociedad propietaria del mismo llamada "Rosso Leut"; que llevaba en el barco una semana o diez días cuando llego la tripulación; que el barco llevaba bandera de Finlandia y que la documentación del barco estaba en el camarote del capitán; que era él quien utilizaba el teléfono satelital; que fue el capitán quien dio orden de ir a Madeira pasado el Canal de la Mancha; y que a esta actividad le llevo el afán de dinero por problemas; sospechando que podía ser algo ilegal, y reconociendo además que portaba un documento de identidad falso a nombre de Rubén, con el que había constituido la sociedad y comprado el barco, si bien el dinero era de otro llamado Bartolomé, identidad inauténtica que venia desde Octubre o Noviembre de 2.006.

   Tal declaración acorde con la prestada en sede judicial salvo que en esta manifiesta que carecía de bandera el barco, ya que la anterior era finlandesa, pero pensaban ponerle la bandera croata al llegar a Split, así como que en Madeira solo se cargo agua, limones y frutas, contiene diversos aspectos relevantes. En primer lugar que la decisión de modificar el rumbo hacia Madeira la toma el capitán cuando se había pasado el Canal de la Mancha, desconociendo donde estaba Madeira. En cuanto a la documentación inauténtica, que dice solo usar en Croacia, y que obtuvo en Octubre o Noviembre de 2.006 se contradice con el testimonio del también procesado Santos que le conocía como Rubén en el verano anterior, siendo relevante el propio documento que tiene fecha de expedición la de 4.10.06, lo que no obsta a que utilizara el nombre con antelación a la obtención de dicha carta.

   Santos .- La declaración de este procesado en el acto del juicio indica que fue contratado por Jose Antonio al que conocía como Rubén desde el verano de 2.006; que su profesión era la de contable y que viajo para ganar algo de dinero y porque le indicaron que luego seria el contable del barco; alega que el desvío a Madeira fue por un problema debido a que el mar estaba agitado que la ruta era Finlandia-Croacia-Split pasando por el Estrecho de Gibraltar, que la desviación que hicieron fue pequeña, que cargaron en Madeira gasoil y agua; dice que trabajo en la maquina del barco.

   Esta declaración representa una contradicción con lo indicado anteriormente por Jose Antonio sobre la fecha de su documentación de identidad inauténtica, si bien como hemos dicho pudiera ser usado el nombre de Rubén por este con antelación, asimismo el origen de la ruta del barco en Finlandia, no se corresponde con ninguno de los testimonios de los demás procesados, que reconocen expresamente como punto inicial del viaje el Puerto de Rótterdam; así como que la desviación de la ruta fue pequeña, lo que no corresponde con la enorme distancia que debe ser recorrida desde la ruta lógica a la Isla de Madeira, y respecto de la indicación de haber trabajado en la maquina del barco, no se corresponde, ni con su formación profesional como contable, reconocida por él, ni con lo manifestado por la marinería de origen griego que indican que no hacía nada en el barco.

   Lo que nos lleva a considerar tal declaración como inverosímil, salvo en lo manifestado de haber sido contratado por Rubén .

   Donato ; Juan Pablo y Avelino .- Estos miembros de la tripulación declaran en el plenario de forma coincidente en el sentido de indicar como fueron contratados, así como de que hicieron el viaje juntos Donato, Avelino y Rodrigo, indicando el primero que no conocía a los otros dos, los procesados Juan Carlos -capitán- y Rodrigo -mecánico-, habían llegado el día anterior a Rótterdam; Donato indica que no sabía que hacía Santos en el barco; que en Madeira cargaron, agua, comida y gasóleo.

   Juan Pablo manifiesta que se desviaron a Madeira por las inclemencias del tiempo, que allí hicieron pequeños arreglos, petróleo y comida; que no realizaron llamada de auxilio por el mal tiempo y que llegaron a estar a unas 40 millas de Lisboa.

   Avelino dice que le contrato el capitán y que conoce a Rodrigo desde hace 30 años, tanto él como Donato ; que el barco no estaba en Rótterdam sino a 100 Kms. de Rótterdam; que no tuvieron problemas hasta Finisterre; que en Madeira llegaron a las 3 y se fueron a las 6. Que él cargo el agua en el barco durante la estancia en Madeira.

   Es evidente que las declaraciones de estos tres tripulantes entran en contradicción parcial irrelevante, llegando incluso a manifestar Avelino que el barco se encontraba no en Rótterdam sino a 100 Kms de dicho puerto, lo que entra en contradicción con todos los testimonios de los demás procesados, lo que se contradice con su declaración sumarial (folio 317) realizada ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería en la que se indica de forma expresa que el viaje comienza en Rótterdam.

   Rodrigo .- Este procesado viene en declarar en el plenario solo a preguntas de las defensas negándose a contestar, a las preguntas del Ministerio Fiscal, reconociendo que los miembros de la dotación de presa iban vestidos de policías y se dio cuenta de que lo eran. Declaración coincidente con la manifestada en el Juzgado y que consta al folio 315".

   Y concluye la sentencia, valorando las declaraciones de todos ellos en su conjunto y atendiendo a la lógica común interpretativa, de modo que se desprende: "Que el barco OCT Challenger se encontraba anclado en el Puerto de Rótterdam, siendo titularidad de la sociedad Rosso Leut y de su exclusiva propiedad constituida con documentación falsa por el procesado Jose Antonio usando el nombre de Rubén, contratando este para la realización de este viaje y posibles tratos futuros a Santos que suponía que el viaje no era lícito. Que pasados unos 10 días llego la tripulación y el capitán, saliendo de dicho puerto, desestimando la alegación de que estaba a 100 Kms. del referido Puerto, lo que no se ha alegado ni ha sido objeto de prueba, ni por tanto corroborado; saliendo con dirección a Split (Croacia) debiendo atravesar el estrecho de Gibraltar; y que en un momento determinado, entre el Canal de la Mancha y Finisterre aun cuando en su travesía llegan a estar a 40 millas de Lisboa aproximadamente, pero no obstante el problema mecánico que resulta lógicamente ficticio, desvían su ruta hacia la zona de la Isla Madeira, situada al Sur y al Oeste del Estrecho de Gibraltar a donde llegan amarrando muy poco tiempo y cargando diversas mercaderías, entre ellas agua potable para uso humano, reiniciando el barco su trayecto hasta el citado Estrecho de Gibraltar sin efectuar reparación alguna del problema mecánico que alegaban como causa del desvío y el efecto de la tormenta, todo lo cual nos lleva a la inferencia lógica de la no veracidad de tal manifestación, ya que cabe preguntarse sobre la razón de porque van a Madeira, teniendo Lisboa a 40 millas como declaran, cuando llegan a Madeira, porque no arreglan la supuesta avería mecánica del barco, y porque cargan agua para el consumo humano, siendo contestación lógica de ello, de que el viaje a Madeira tenia otro motivo o causa; que la avería mecánica era inexistente y que cargan agua, al haberse quedado sin ella, por tener que vaciar el deposito de agua potable para introducir en él los fardos con la sustancia estupefaciente; Identificándose como barco abanderado en Finlandia, siendo abordado y apresado en el Mar de Alborán por miembros de la Policía española debidamente identificados como tales, trasladándose al puerto de Almería para los tramites precisos de registro de la embarcación y demás diligencias, al que llega dicha embarcación de forma autónoma a través de sus propios medios de tracción, sin que se advierta problema alguno en su funcionamiento".

   Además, valora las declaraciones testificales, teniendo en cuenta las reglas contenidas en los arts. 297 y 717 de la LECr . respecto de las manifestaciones sobre hechos de conocimiento propio de los miembros de la Policía Judicial. Así señala que el testigo Policía Nacional núm. NUM010, Jefe de la Sección IV encargada de la investigación de los hechos, declara que la información original del barco no es propia sino de la Policía británica, detectándose el paso por el Estrecho de Gibraltar por el control de Tarifa; que anteriormente había estado unas horas en el puerto de Madeira repostando, sin realizar reparaciones; la embarcación venía de Rótterdam e iba hacia Split, y de un trayecto de 8 días, había empleado 18 días, lo que generaba una desviación de la ruta; la Autoridad finlandesa dijo que no era barco abanderado en dicho país, y se pidió a Croacia a través del CICO que informó en igual sentido.

   Tales manifestaciones corroboran el hecho de que el barco transitaba de Rótterdam con dirección a Split y que había empleado 10 días más de navegación que el tiempo lógico de la misma, así como la parada en Madeira para repostar y las gestiones realizadas para la autorización de abordaje con Finlandia y Madeira.

   Estos testimonios de cargo, vienen corroborados por la documental que le ha sido exhibida y reconoció en el plenario, a preguntas de las defensas, y coincide con el testimonio del representante del CICO que más adelante examinaremos, siendo de relevancia el hecho de que fue la Autoridad policial británica la que puso a la Policía española tras los pasos del OCT Chalenguer.

   El testigo Jefe de Coordinación del CICO, vino en corroborar, como hemos dicho, las gestiones realizadas por él mismo cerca de las autoridades competentes de Finlandia y Croacia para la autorización de la realización del abordaje, información que se encuentra documentada y obra a los folios 22 y ss y 52 del sumario.

   Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM004 ; NUM005 ; NUM006 y los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera núms. NUM007 ; NUM008 y NUM009, declaran como testigos en el acto del juicio oral, habiendo participado en la entrada y registro realizada en el Puerto de Almería, a la embarcación OCT Challenger, de cuyo testimonio adquiere relevancia, el detalle coincidente de cómo, cuando y porque se encuentra la sustancia estupefaciente, al advertir en la sala de maquinas un "paso de hombre" que tenía los tornillos que sujetan su puerta con evidentes señales de manipulación reciente, ya que lo normal es que debido a las capas de pintura los tornillos y tuercas aparezcan recubiertos de la misma, y en el caso que nos ocupa, se advierte que ello no era así habiendo saltado parte de la capa de pintura; también manifiestan cómo aparece la sustancia tras examinar a través de unas aberturas el tanque de agua, y advertir la presencia en su interior de los 108 fardos conteniendo la cocaína. Que en el interrogatorio en sede policial los procesados estuvieron asistidos de letrado e interprete.

   Es importante el testimonio unánime de que el registro se hizo en presencia de la tripulación del barco, del capitán, del propietario y de los marineros, lo que se corrobora no solo con tal testimonio, sino con el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería que lleva a cabo la diligencia y que hace firmar a todos ellos, lo que realizan a excepción de Avelino que se niega según consta asimismo en el acta. Por su parte los miembros del grupo de presa del patrullero Abantos señalados como NUMAS núms. NUM011 NUM012, NUM013, testifican sobre la forma en como se produce el abordaje, haciendo constar de forma plenamente coincidente que el asalto se realizo debidamente uniformados y con su armamento reglamentario; que el barco navegaba sin dificultad llegando el barco apresado por sus propios medios sin necesidad de remolque, que los marineros colaboraron con ellos e incluso el núm. NUM012 bajaba con el maquinista del barco a inspeccionar periódicamente la maquinaria.

   En definitiva, respondiendo el juicio efectuado por el Tribunal de instancia a una estructura racional, y estando acorde con las reglas de la lógica, principios de la experiencia y conocimientos científicos, el motivo ha de ser desestimado, aún cuando -con los nulos efectos prácticos correspondientes al principio ya expuesto de pena justificada -, como dijimos con relación al motivo segundo de los otros recurrentes, procediera la exclusión del subtipo agravado de "organización" también respecto de este recurrente, mero miembro de la tripulación del buque.

Como segundo motivo se formula, al amparo del art. 850.1 LECr ., quebrantamiento de forma, por denegación de pruebas.

1. Se insiste en la denegación de pruebas oportunamente solicitadas (fº 167 y ss) y denegadas, o admitidas -y no practicadas- por auto de 14-7-09, consistentes en:

   "

   1. Comisiones Rogatorias dirigidas a las autoridades portuarias de Holanda, Finlandia y Portugal, para demostrar que el barco no ha estado nunca en el puerto de Rótterdam, cuyos derechos de amarre son carísimos, y desvelar la situación administrativa del barco.

   2. Denuncia presentada por estafa en DP 289/07 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 formulada por el ahora recurrente contra el propietario del OCT CHALLENGER, demostrativa de que fue víctima de tal delito, con lo que su situación cambiaría por completo".

2. El art. 850.1º LECr ., señala que "el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

   Ahora bien, debe recordarse, que la doctrina de esta Sala, como la del Tribunal Constitucional, ha precisado que este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero ).

   Y se precisa que no procede la estimación del motivo cuando no puede predicarse, respecto de la prueba propuesta, su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94, de 19 de enero ); ni su necesidad, tal como la concibe el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre, y 45/90, de 15 de marzo ), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95, de 10 de marzo, y 604/95, de 4 de mayo ).

   Ha declarado, también, esta Sala (Cfr. SSTS 27-1-95; 11-12-2006, núm. 1199/2006; 17-1-2007, núm. 31/2007; 18-6-2008, núm. 369/2008 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero, igualmente, que ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia y el de la relevancia. La posibilidad obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   3. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

      Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS de 30 de marzo de 1995, la omisión del procedimiento de citación publica previsto en los arts. 178 y 432 LECr ., para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 784.3 LECr . (actual art. 762.3 ), no estableció tal tramite para el Procedimiento Abreviado.

3. Ciertamente, la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (fº 167 y ss) interesó, como documental nº 5: "Adherirse en el presente escrito el procedimiento íntegro: DP 289/2007 del Juzgado central de Instrucción nº 4 de la AN, como documental de la presente causa".

   Y como documental nº 6: "Solicitar mediante comisión rogatoria de las autoridades finlandesas la documentación que aportaron en los registros correspondientes (fº nº 147,148 y 149) los operadores de la transacción del buque OCT CHALLENGER, para demostrar que el barco no estaba en baja de pabellón". Y en OTROSI del mismo escrito se decía que "para poder practicar las pruebas solicitadas, que se oficien las correspondientes comisiones rogatorias; en tal caso esta parte reserva su derecho a presentar las presuntas preguntas tanto de esta parte como de las demás que a su derecho convenga, para las autoridades finlandesas:

   1. Quién presentó la documentación sobre la transacción del buque OCT CHALLENGER.

   2. Que aporten dichas autoridades la legislación interna sobre las bajas en el registro de buques.

      Sobre la comisión rogatoria a las autoridades portuguesas :

   1. Es cierto que el OCT CHALLENGER estaba bajo vigilancia desde hacía más de cuatro meses antes de su aprehensión. Y

   2. En todo caso si existe parte de los envoltorios y la sustancia, para ver si las mismas son idénticas, tal como sostiene la acusación.

      Sobre la comisión rogatoria a las autoridades holandesas :

   1. En qué condiciones estaba amarrado y dónde el buque OCT CHALLENGER.

   2. Quién respondía como propietario u operador portuario".

      Por su parte, la Sala de instancia, mediante auto de 14-7-09 (fº 261 y ss) admitió las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por las defensas de los procesados, a excepción de alguna entre la que se encontraba la comisión rogatoria propuesta por la defensa de Rodrigo dirigida a la Autoridad portuaria de Rótterdam (Holanda) sobre la situación del buque, etc. "al no tener relación con el objeto del proceso".

      En el acta de la Vista del juicio oral no consta que la defensa de este procesado hubiere hecho constar queja alguna al respecto. Y, en atención a ello, puede concluirse que la reclamación no reviste los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda prosperar. Especialmente, en ningún momento resulta -y tampoco lo concreta el proponente- que la prueba preterida hubiere tenido capacidad para modificar el sentido de la resolución recurrida.

      Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se esgrime nulidad de actuaciones por abordaje irregular del buque Oct Challenger.

1. Sostiene el recurrente que el abordaje del buque fue irregular, como expuso en el sumario y en las cuestiones previas del juicio oral (fº 93 y ss), al amparo del art. 667 LECr . Dice que no se le entregó al capitán la resolución que lo acordaba; que se ha infringido el art. 238 LOPJ y que procede la nulidad, siendo extemporáneo el auto de 18-9-09 .

   Además indica que no hay referencia en la sentencia a su participación subjetiva, y, con cita del art. 851.3º LECr ., alega que no existió voluntad por parte del recurrente para ejecutar acto alguno delictivo, siendo engañado por el propietario de la embarcación. Y que aún el caso de que hubiera existido acuerdo entre ambos, no dice la sentencia en ningún punto que tal acuerdo fuera para cargar cocaína, pudiendo ser la carga de cualquier otra sustancia.

2. Se configura así el motivo, de una compleja manera, con contenidos diversos, poco congruentes entre sí y con respecto a la fundamentación jurídica que cita en su apoyo.

   El primer aspecto es abordado por la Sala de instancia en el fundamento primero de su sentencia del siguiente modo: "

   1. Abordaje irregular.- Se plantea por la parte tal defecto, en primer lugar a que el barco fue abordado fuera del territorio nacional al encontrarse en las coordenadas 35º 53,47' N y 02º 38'70 Oeste, aguas internacionales según su criterio y que por tal causa debió de instar la autorización expresa del país de abanderamiento del barco, o en su caso la autorización previa de Croacia.

   Tal planteamiento debe ser desestimado: En primer lugar porque las coordenadas indicadas ubican el lugar de abordaje en el Mar de Alborán entre Melilla y Almería, y no en la Costa de Túnez como pretende el procesado".

3. En cuanto a las cuestiones previas planteadas y la resolución de las mismas efectuada por la Sala de instancia, hay que advertir, ante todo, que el procedimiento seguido es el Ordinario, correspondiente a los graves delitos imputados a los procesados y regulado mediante los tramites previstos en los Libros II y III de la LECr., con independencia de los tramites especiales y, consiguientemente, distintos, previstos para el Procedimiento Abreviado en el T. II, del L. IV del mismo texto adjetivo.

   Siendo así, el examen de las actuaciones revela que las peticiones que realiza la parte en su escrito de 10-9-09 (fº 93 y ss), fueron resueltas, en lo que se referían al recurso de queja planteado contra auto de 12-6-08 del Juzgado de Instrucción Central Cuatro, sobre denegación de nulidad del acta de entrada y registro en la embarcación "OCT Challenger", por el auto de 14-11-08 (fº103).

   E igualmente resulta que, en lo que atañe al resto de cuestiones, la resolución se efectuó por auto de 18-9-09 (fº 329 ), entendiendo que las mismas no se hallaban comprendidas en el art. 666 de la LECr. (que enumera taxativamente las únicas cinco cuestiones que pueden ser objeto de artículos de previo pronunciamiento, proponibles en el término de tres días, a contar desde la entrega de los autos para la calificación de los hechos), precisando que "el contenido de la vulneración de derechos alegada, estando comprendido en el fondo del asunto y necesitando la practica de prueba practicable en el plenario, habría de ser objeto de resolución en sentencia, siendo inadecuado para ello tal pretendido trámite previo".

4. Por su parte, la sentencia del Tribunal de instancia, con argumentos igualmente compartibles, sale al paso con relación a la causa de nulidad relacionada con el auto de Juzgado Central nº Cuatro. Y así dice que "la defensa alega asimismo la existencia de causa de nulidad relacionada con el contenido del auto emitido por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en 12-2-07, ya que en el mismo se alega la "necesidad" de autorización de Croacia para poder llevar a efecto la intervención del barco.

   Llama la atención que sea la propia defensa la que en la exposición de tal motivación indique: "(decir Croacia, por decir algo, puesto que el barco no estaba bajo el pabellón de dicho país, tal vez era su destino)".

   Es evidente que la certeza de que no estaba abanderado el barco citado en Croacia, impide la exigencia que pretende la parte, ya que no resulta adecuado pedir autorización a un país que no la debe dar o negar.

   Si a mayor abundamiento aplicamos la tesis jurisprudencial de la "relación efectiva y no de conveniencia" entre la embarcación y el país de abanderamiento, y siendo evidente que el barco OCT Challenger navegaba sin tal requisito; si tenemos en cuenta que el barco al pasar el control de Tarifa se identifico e indicó su abanderamiento finlandés; si añadimos que la autoridad competente española instó la autorización de Finlandia país anterior de abanderamiento que contesta con el contenido negativo que hemos citado, e incluso que se obtiene de Croacia la confirmación de su no abanderamiento, es evidente que la causa de nulidad planteada debe ser desestimada".

5. Por otro lado, si bien el recurrente ahora aduce que no se le entregó al capitán el auto que autorizaba el abordaje del barco, el examen de las actuaciones evidencia que fue dictado auto de fecha 12-2-07, obrante al fº 45 y ss, por el Juzgado de Instrucción Central nº 2, en PA 53/2007, "autorizando a los funcionarios de dotación de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera a practicar el abordaje del OCT CHALLENGER, detención de sus tripulantes -informándoles de sus derechos y que van a ser trasladados a puerto español-, conducción a puerto español del barco abordado, donde se practicará el correspondiente registro".

   Igualmente, consta (fº 151 y ss) la diligencia extendida por el jefe de la embarcación del Patrullero " DIRECCION001 ", haciendo constar cómo fueron recibidas las instrucciones de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera para interceptar el OCT CHALLENGER, lo que se realiza en la posición que se hace constar en las proximidades del Cabo de Gata, sobre las 16#30 horas de del día 13-2-07, procediendo "al control de su tripulación y posteriormente a su detención, acusándoles de cometer un delito contra la salud pública, penado en el art. 359 y ss CP, comunicando a sus miembros los derechos que les asisten, según los arts. 520 y ss de la LECr ., y que iban a ser conducidos a puerto español, para, seguidamente, dirigir el buque al puerto de Almería, en donde se efectúa la entrada a las 01#10 horas del día 14, quedando a disposición judicial tanto el buque como la tripulación, compuesta por los siguientes miembros: Rodrigo, de nacionalidad griega, con pasaporte núm. NUM014 ; Avelino, de nacionalidad griega, con pasaporte nº NUM015 ; Juan Pablo de nacionalidad griega, con pasaporte núm. NUM016 ; Juan Carlos, de nacionalidad griega, con pasaporte núm. NUM017 ; Donato, de nacionalidad griega, con pasaporte núm. NUM018 ; Santos, de nacionalidad italiana, con pasaporte núm. NUM019 ; Rubén, de nacionalidad italiana, con pasaporte núm. NUM000 .

   Es evidente que entre los enumerados se encuentra Juan Carlos, quien capitaneaba el "OCT CHALLENGER".

   Por otra parte, se hacía constar en la diligencia la identificación con su número profesional, del referido Jefe de la patrullera nº NUM020, y de los demás funcionarios de la tripulación de presa, nº NUM011, NUM012, NUM021, NUM013 y NUM022 .

   Además, la diligencia de entrada y registro levantada a las 12#50 horas del día 14-2-07, en el puerto de Almería, por la secretaria judicial del juzgado de Instrucción nº 3 de la misma población (fº 132 y ss), hace constar que "en cumplimiento del auto del Juzgado de Instrucción Central nº 4 (de 14-2-07, obrante a fº 54 y ss), se procede a su inicio, haciendo saber a D. Rubén, quien manifiesta ser el armador, el objetivo de la diligencia, mediante notificación en legal forma del auto que acuerda la misma, y enterado se procede al registro del mencionado barco".

   Igualmente, consta que "sobre las 14 horas sube al barco el capitán al que se le hace saber, mediante notificación del auto la diligencia que se está practicando y que sube a la embarcación a fin de manifestar donde están los planos de la misma. Se hace un receso a las 15#15 horas y continua la diligencia a las 17#15 y acompañados por el capitán bajamos a la sala de máquinas, donde se desagua el tanque de agua dulce de babor y donde hay, junto con agua, gran cantidad de fardos, los examina y se retira... y la diligencia concluye, haciéndose constar que "siendo las 12#45 horas del día 15, se da por terminada, y leída, es firmada por todos los intervinientes".

   Tal prueba documental fue introducida en el juicio oral, del modo que consta en el acta de la Vista (fº 367 vtº) en cuyo acto se visionó también la grabación videográfica sobre el abordaje de la embarcación. Asimismo, comparecieron como testigos en la Vista, contestando a las preguntas que les efectuaron las partes, el Jefe de la patrullera " DIRECCION001 ", y los funcionarios también intervinientes en el abordaje núms. NUM012 y NUM013 (fº 363 vtº y ss); así como los funcionarios del CNP, núms. NUM006 y NUM023, NUM024 y NUM025 ; y los funcionarios del SVA núms. NUM026, NUM027, y NUM028, que participaron en el registro del "Oct Challenge" (fº 361 vtº y ss), corroborando lo constatado documentalmente.

   Con todo ello, no se constata la concurrencia de ninguno de los aspectos denunciados por el motivo del recurrente, incluido el consistente en no haberse resuelto sobre su pretendida ausencia de voluntad respecto a la carga y transporte de la droga, respecto de lo cual habremos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo, por presunción de inocencia, planteado por el propio recurrente, y con relación al segundo motivo formulado en su recurso por los restantes miembros de la tripulación.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Jose Antonio, D. Donato, D. Juan Pablo, D. Avelino, y D. Rodrigo, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr

.

III.