STS 362/2010, 28 de Abril de 2010

Tres motivos formaliza este recurrente, en el primero de los cuales, a través del cauce procesal previsto para las violaciones de derechos fundamentales (art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.), considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y 120-3 C.E .).

1. En el recurso nos dice que la sentencia se halla huérfana de motivación acerca de la prueba de los hechos. En la fundamentación jurídica no se menciona la prueba en la que se asienta su condena, indicándose únicamente la existencia de "varios y coincidentes testimonios acreditativos de que Severino conocía perfectamente que la vivienda en cuestión era propiedad del matrimonio Apolonia Benito ", sin señalar quienes sean esos testigos.

   Consecuentemente debería procederse a la anulación de la sentencia para que, reponiendo las actuaciones al momento de dictarla, se pronuncie otra en la que se incluya motivación suficiente sobre la prueba incriminatoria respecto al recurrente.

2. La sentencia da por probado el conocimiento de que el inmueble había sido enajenado previamente con el testimonio del coimputado Sr. Onesimo, corroborado por lo afirmado por los dos esposos compradores del terreno-vivienda que afirmaban "que había estado con ellos en la vivienda recibiendo concretas instrucciones, como constructor que era de la misma, de diseño y compra de materiales y ello con su carácter de dueños de la reiterada vivienda". Así pues, tales afirmaciones realizadas en la fundamentación jurídica constituyen complemento del testimonio heteroincriminatorio del coacusado.

   Pero, a mayor abundamiento, cuando la sentencia nos habla de "varios y coincidentes testimonios" que acreditan este extremo, no nos está indicando algo abstracto y vacío, ya que aunque debió ser más explícito el tribunal, existieron razones para ser escueto y conciso. En efecto, se conocía el extremo a probar (conocimiento previo de la adquisición del inmueble por los Sres. Apolonia Benito ), presencia en el juicio de los acusados y sus letrados, firma sin protesta del acta del juicio y reflejo expresivo en la misma de lo declarado por los testigos: Benito (fol. 4 del acta del juicio), Apolonia (fol. 5 y 6 del acta), Claudio (fol. 6 del acta), Felix (fol. 7 del acta), Jenaro (fol. 7 del acta).

   Consecuentes con lo dicho, es evidente que la sentencia ha dado cabal respuesta acerca de las pruebas de cargo que responsabilizaban al recurrente, y ello aunque fuera un tanto estricto al reseñar los testimonios coincidentes, que se hallan perfectamente concretados en el acta del juicio.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) estima indebidamente aplicados los arts. 251.2 y el 28 ambos del C. Penal .

1. El recurrente, aunque no desarrolla las dos quejas que enuncia al invocar los preceptos infringidos, en el fondo viene a remitir a los siguientes problemas:

   1. el art. 251.2 C.P . sólo puede ser aplicado al que después de enajenar la cosa la vende de nuevo antes de la definitiva transmisión al primer adquirente y esa conducta, no sólo no la ha realizado el recurrente, sino que es de todo punto imposible que la llevara a cabo. La cuestión nos conduce a la problemática de los "delitos especiales" por la particular configuración típica del sujeto activo.

   2. respecto a la inconcreción acerca de la imputación, se cita el art. 28 C.P . sin precisar en qué concepto intervino en los hechos el recurrente, o mejor dicho, se le responsabiliza y condena en calidad de autor, en tanto en hechos probados se describe una actuación conjunta y coordinada de los dos acusados conforme a un plan previamente trazado por ambos. Esta cuestión está haciendo referencia en realidad a la problemática del principio acusatorio y su posible infracción.

   El recurrente concluye que él a lo sumo sería un"tercero en quien concurre mala fe", por lo que la inscripción posterior de la compraventa en el Registro inmobiliario no estará protegida frente a las acciones de los perjudicados. De hecho en las actuaciones consta una anotación preventiva de demanda acordada por auto de 5-julio-2005 y todavía añade que podía ser discutible que no existiera buena fe, si se tienen en consideración algunos datos, tales como, la circunstancia de que la transmisión de la vivienda a los Sres. Apolonia Benito no se había llevado a cabo, o los denunciantes no habían abonado la totalidad del precio, como reconocen en su demanda civil que aportan a la causa penal (folios 92 a 105) donde figura como petición subsidiaria la devolución de la cantidad hasta entonces entregada de 83.599,94 euros.

2. Es indudable que nos hallamos ante un delito especial propio (art. 251-2 C.P .), respecto al cual el Fiscal con claridad y precisión nos dice lo siguiente: "es delito especial propio, especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los titulares del bien doblemente enajenado. Propio, porque el C.P. no presenta un delito similar y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. No obstante, la consecuencia de todo ello es que, en atención a la ausencia de la figura delictiva común, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria".

   En tal sentido la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la mas reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre; 37/2006 de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio ).

3. Acerca de la objeción relativa al título de participación, el hecho de que sólo se mencione la referencia como autor del art. 28 C.P . con carácter general, no por ello resulta cuestionado el cumplimiento de las exigencias que impone el principio acusatorio, para concluir que en el caso de autos fue escrupulosamente cumplido.

   También el Fiscal realiza un planteamiento certero del ámbito de aplicación y condiciones que delimitan conceptualmente tal principio y que debemos tener presente. En esta línea argumentativa, el sistema de garantías procesales contenido en el art. 24 de la Constitución exige la existencia de una correlación entre la acusación y la sentencia de forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia defensiva exigida por la ley como garantía de la posición procesal del imputado.

   Son pues los hechos y el delito por el que se acusa los parámetros que condicionan el principio acusatorio.

   Respecto del hecho es incontestable que la base fáctica ha de vincular al tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación, lo que no empece que puedan ampliarse las circunstancias o detalles de lo ocurrido, directamente relacionados con el objeto procesal, resultantes de la prueba practicada en el juicio oral en aras a una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido.

   A su vez, el otro elemento vinculante lo constituye la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de ejecución o la participación más grave, ni apreciar la existencia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber estado contenidos en la acusación.

   Pues bien, en nuestro caso existió una perfecta definición fáctica del hecho y una condena por el mismo delito y por la misma participación, en ningún caso por participación más grave, al equipararse por la ley a la suerte del autor la del cooperador necesario. Por otro lado, esta participación plenamente deducible del factum acusatorio, hasta puede entenderse más benigna por la sencilla razón de que al tratarse de un delito especial propio cabría en abstracto considerar la responsabilidad menor del extraño desde el artículo

   65.3 C.P . aunque, como explicaremos en el motivo siguiente, de ninguna manera debe descenderse a la penalidad del partícipe. Finalmente no puede pasar desapercibido que la imputación genérica por el art. 28

   C.P . incluye como título de participación, dentro de los autores, a los cooperadores necesarios. Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . considera infringido el art. 24-1º C.E . que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

1. El censurante protesta porque no se ha motivado la extensión de la pena de privación de libertad. Ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica aparecen datos que permitan afirmar que se ha producido una individualización de la pena y no una imposición arbitaria de la misma. En cualquier caso la participación del Sr. Severino no fue la misma que la del Sr. Onesimo, por lo que la pena no debería ser tampoco la misma.

   En el fundamento jurídico 4º únicamente se afirma que "En la dosimetría que al tribunal corresponde, en orden a la pena a imponer, atendidas las circunstancias del caso y las propias de carácter personal de los acusados, se impone a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión......".

   El tribunal de instancia no tiene en cuenta -sigue diciendo el recurrente- que nos hallamos ante un delito especial propio y que el "extraneus" deberá merecer una pena inferior a la del autor (art. 65-3 C.P .), que además debe motivarse de conformidad a lo dispuesto en los arts. 66.1.6º y 72 del C.Penal .

   Por otro lado no es indiferente la imposición de dos años, como se le han impuesto o simplemente uno, porque para caso de no acceder el tribunal a la concesión de la suspensión de pena, en penas privativas de libertad de un año cabría la sustitución conforme al art. 88 C.P . En definitiva el recurrente estima que es patente la infracción del art. 120-3 y 24-1º de la Constitución.

2. Contituye una obviedad la obligación de los tribunales de motivar la pena impuesta, en aras a la necearia tutela judicial efectiva, pues de ese modo se consigue:

   1. para el afectado conocer la regularidad de las motivaciones y preceptos observados en la individualización.

   2. la comprobación por parte del tribunal superior del ajuste a los criterios legales establelcidos (arbitrio normado) o la ausencia de arbitrariedad (art. 9-3 C.E .).

   3. el autocontrol del tribunal de instancia, permitiendo contrastar la pena impuesta con los criterios legales, su acomodación a la culpabilidad del autor o a las necesidades de prevención general o especial.

   No debe pasar por alto que la fijación de la cantidad de pena a imponer es función específica del tribunal de instancia, y sólo excepcionalmente puede el de casación interferir en el ejercicio de tal arbitrio.Ya dijimos que únicamente sería posible en casos de apartamiento absoluto de las normas individualizadoras o la arbitrariedad o absoluta desproporción en la cuantificación penológica.

   En cualquier caso, el problema se suele plantear en supuestos en que la individualización se resuelve en frases concisas o genéricas, que silencian las circunstancias que pueden ser tomadas en cuenta por el tribunal. Esta Sala, en consonancia con la doctrina constitucional, permite confirmar individualizaciones insuficientemente motivadas si del factum o de la fundamentación jurídica se descubren de modo indudable datos bastantes que justifiquen su acomodación a los criterios de proporcionalidad, todo ello en evitación de producir dilaciones indebidas.

3. En nuestro caso el tribunal en el fundamento jurídico tercero afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a continuación en el cuarto y como consecuencia de lo afirmado acude al art. 66.1.6º, invocando las circunstancias del hecho concurrentes y las personales de autor, pero sin precisar unas y otras. Será el Tribunal de casación en su control jurisdiccional el encargado de calificar tal arbitrio no suficientemente desarrollado.

   La primera circunstancia a tomar en cuenta es la participación del recurrente en concepto de "extraneus", al que resultaría aplicable el art. 65-3 C.P . Pues bien, sin excesivos argumentos es fácil demostrar que tal precepto no ha influido favorablemente en el impugnante, y ello por las siguientes razones:

   1) porque la ley no impone preceptivamente la rebaja de un grado, sino que es facultad potestativa, dependiendo del caso concreto. 2) en la hipótesis concernida el grado de reproche del recurrente fue igual e incluso superior al del consorte delictivo, en atención a los siguientes datos:

   1. ambos actúan de común acuerdo y según un plan conjunto.

   2. el que más se favorecía con la actuación defraudatoria era el recurrente, que en perjuicio de otro

      conseguía enjugar la mayor parte de su deuda.

   3. la ideación criminal partió de él, esto es, no fue el dúplice vendedor el que acudió a éste para servirse de él, sino que fue el recurrente el que acudió a una empresa dedicada a conseguir el pago de deudores morosos, la que se dirigió al vendedor para convercerle, sin que se sepa los mecanismos de convicción empleados, al objeto de que enajenara el inmueble en favor del constructor.

4. Estimada razonable la no reducción de un grado de pena, si acudimos a las circunstancias del hecho relatadas en la sentencia que afectan a la gravedad de la conducta delictiva y a las condiciones personales del autor tropezamos con lo siguiente:

   1. en relación a las condiciones personales del autor, constituye base justificada para formular un negativo juicio de reproche que sea precisamente el constructor de las viviendas, al que los propietarios han ido solicitando los materiales y caracteristicas de la construcción que aquellos deseaban, el que trate de hacerse pago con tal vivienda que la sabe ajena.

   2. en el plano de la ejecución del hecho concurría:

   1) una planificación prolongada en el tiempo, que suponía la persistencia en el delito al verificar en varios actos el despojo del inmueble.

   2) creación de una apariencia de titularidad preferente, provocando confusión en las expectativas de legalidad de oficinas y registros públicos.

   3) la objetiva gravedad de la defraudación. En efecto, dentro del mismo capítulo de la estafa, del que el art. 251 incluye estafas especiales, el legislador establece como criterios de singular reproche por la entidad del perjuicio patrimonial causado, el montante de la defraudación, recurriendo al mínimo de 400 euros (art. 249 C.P .) para distinguir el delito de la falta y previendo en el art. 250.1.6º una cualificación agravatoria por razón de la cuantía de lo defraudado, que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado en 36.000 euros aproximadamente. También considera un dato objetivo de mayor reproche que el objeto de la defraudación haya recaído sobre viviendas (art. 250.1.1 C.P .).

   Pues bien, aunque esas circunstancias no son directamente aplicables a las estafas especiales, no puede desconocerse que el legislador, en delitos de la naturaleza del que nos ocupa, las ha valorado negativamente a efectos de construir las distintas gradaciones tipológicas con la consiguiente intensificación de la pena. En cualquier caso constituyen circunstancias que acompañaron al hecho criminal.

   Descendiendo al caso que nos ocupa, el recurrente reconoce en su recurso que la cuantía entregada para la adquisición de la vivienda, que a punto estuvo de frustrarse, alcanzó la cifra de 83.599,96 euros (pag. 6 del recurso) y la vivienda se pretendía adquirir no con finalidades especulativas sino con el propósito de ocuparla y disfrutarla los propios compradores.

   Consecuentes con todo lo dicho entendemos que la individualización penológica se produjo de conformidad a los arts. 65-3, 66-1-6º y 72, todos del C.Penal, sin infringir el art. 24-1º, 120-3 y 9-3 de la Constitución española.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Onesimo .

El orden resolutivo de los cinco motivos que articula este recurrente deberá ser alterado por elementales razones de técnica procesal, dejando en último lugar los motivos por corriente infracción de ley.

El motivo tercero, único que no posee tal naturaleza, denuncia la comisión de un error en la apreciación de la prueba derivada de documentos no contradichos por otras pruebas (art. 849-2 L.E.Cr .). 1. El censuante estima que se omitió incorporar al factum la existencia de un litigio civil entre las partes. Así, junto al escrito de querella se presentó testimonio de la demanda civil, que obra a los documentos 92 a 103 de las actuaciones y cuyo folio 99 refleja como petición subsidiaria la siguiente:

"7º) Subsidiariamente y para el caso de no ser ya la demandada propietaria de los inmuebles objeto del contrato, se resuelva el contrato de compraventa y anexos de fecha 7 de enero de 2004 y 23 de abril de 2004 respectivamente, con restitución a mis mandantes de la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (83.599,94), abonados por mi principal en virtud de dicho negocio jurídico, más la indemnización pecuniaria estipulada en la cláusula décima del contrato de MIL EUROS (1.000 euros) mensuales en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual a contar desde el 7 de julio de 2004 hasta que tenga lugar la sentencia judicial sin perjuicio de posterior liquidación".

Sobre esa base documental el censurante argumenta que la parte adquirente de la vivienda, el ahora querellante, admite la posibilidad de que no exista el bien en el patrimonio del demandado, utilizando por ello la previsión de la acción resolutoria del art. 1124 del C.Civil por incumplimiento de la contraparte, incumplimiento contractual que no lleva consigo ningún engaño, amén que se pone en duda la existencia del perjuicio; luego no pudo existir estafa.

2. El recurrente no centra debidamente su pretensión, al pretender la obtención de consecuencias de unos preceptos procesales (art. 849-2 L.E.Cr .) cuya finalidad no se acomoda a sus objetivos. Una vez más es necesario recordar las condiciones que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad de un motivo por error facti . Estas son las siguientes:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La consecuencia sustantiva que pretende obtener de la integración del relato probatorio es la demostración de que no existió engaño, que considera elemento esencial del delito, cuando el art. 248 C.P . no es aplicable al caso. El art. 251 C.P . que contempla las estafas especiales, posee una caracterización sui generis, contituída por una diversa configuración tipológica, en particular en lo concerniente al engaño. En el art. 251-2 C.P . el único elemento preciso para integrar tal delito sería el comportamiento desleal o incumplidor del titular de una propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente (por tanto mantiene el derecho de propiedad), que la grava o enajena nuevamente como libre antes de la definitiva transmisión al adquirente. Ningún engaño específico precisa, resolviéndose la actividad fraudulenta con tal comportamiento, que lógicamente produce un perjuicio al adquirente.

   El recurrente dice que no existiría perjuicio, cuando la enajenación en favor de un tercero hipotecario (tercero de buena fe), hubiera determinado la pérdida del precio de la cosa (83.599,94 euros) y del inmueble que debió adquirir, y esa fue la finalidad defraudatoria no conseguida por haber actuado judicialmente con oportunidad el perjudiciado, impidiendo la transmisión del inmueble a un tercero de buena fe. En cualquier caso el ejercicio de la acción civil derivada del contrato privado en absoluto empece la consumación del delito especial de estafa objeto de condena.

4. La aparente protección civil de los iniciales compradores no es tal, partiendo de los datos de que disponen en aquellos momentos.

   Éstos, los esposos perjudicados, alertados por un cartel enclavado en la casa en construcción que parecía indicar que de nuevo se ponía en venta la vivienda, inician las pertinentes acciones civiles. La pretensión no puede limitarse al constreñimiento de la obligación del vendedor a enajenar la finca al primer comprador y consiguiente declaración de resolución de unos posibles actos jurídicos ilícitos realizados con terceros, pues si tal pretensión de recuperación del bien y restablecimiento de la situación anterior, rehabilitando el contrato inicialmente celebrado, no se conseguía por haber adquirido el inmuble un tercero protegido por su buena fe, la única alternativa posible, era instar la resolución del contrato con devolución de prestaciones.

   Cosa distinta es que descubierto que el tercero adquirente era el propio contructor, perfecto conocedor de la venta previa, la iniciación de las acciones penales se imponía, porque por tal vía procesal se aseguraba el éxito de la pretensión principal o primeramente solicitada, cual es, la recuperación del inmueble ocupado e indebidamente vendido por segunda vez a través de la comisión de un delito.

   Por todo lo expuesto, el motivo por error facti no puede prosperar, dada la inulitad o incapacidad para alterar el fallo, ya que la existencia del engaño no es precisa para el delito y el daño, precisamente el documento invocado, lo evidencia.

Dentro de los motivos por infracción de ley, en el primero de los planteados, vía art. 849-1º L.E.Cr ., entiende indebidamente aplicado el art. 251.2 C.P. (motivo 1º ).

1. Protesta el recurrente porque en los hechos declarados probados no se hace en ningún momento referencia a uno de los elementos del tipo del art. 251.2, cual es, "el perjuicio de éste (primer comprador) o de un tercero ". La ausencia de condena sentencial por daños y perjuicios evidenciaría, a juicio del impugnante, esta idea de ausencia de dañosidad.

2. El perjuicio ocasionado es claro y de los hechos probados se deduce necesariamente, ya que en ellos se relata una doble venta, cuyo primer comprador fue el querellante, que al día de hoy todavía deambula -en palabras del Fiscal- por los juzgados reclamando sus derechos obligacionales y su "ius ad rem", sin haber entrado en la propiedad y dominio del bien comprado, pese a haber satisfecho el precio en la parte pactada, antes del otorgamiento de escritura pública y entrega de llaves. Los hechos probados hacen referencia a la demanda civil de juicio ordinario en el juzgado de Huercal Overa, aportada a autos, no impugnada por ninguna de las partes, y el propio recurrente en su motivo tercero se apoya en la misma en donde se especifica que la cantidad abonada por los querellantes fue de 83.599,94 euros. De no haber ejercitado el ofendido, primero las acciones civiles y luego las penales, el resultado hubiera sido la pérdida del dinero entregado en concepto de precio y además el inmueble. Descubierta la mala fe del tercero y su participación delictiva, el perjuicio intentado con el delito no pudo consolidarse.

Lógicamente no existe fijación de daños y perjuicios, no sólo porque no lo han solicitado en el proceso penal ni el Fiscal ni los querellantes, sino porque las consecuencias civiles se han reducido a un mecanismo reparatorio preferente a la indemnización de daños y perjuicios, que sólo debe operar cuando no es posible la restitución o la reparación del daño (art. 110 C.P .). En el caso de autos los perjuicios ocasionados se eliminan a través de la restitución del bien, con la consiguiente declaración de nulidad de los contratos fraudulentos y otorgamiento de escritura e inscripción registral del inmueble en favor del primer y legítimo adquirente.

El motivo ha de decaer.

También por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), al entender indebidamente aplicado el art. 251.2 en relación al 248 del C.P. (motivo 2º ).

1. El error iuris en esta ocasión consistiría en la ausencia de engaño bastante respecto de los querellantes. El procedimiento civil lo iniciaron éstos cuando tuvieron conocimiento de la intención del vendedor de enajenar de nuevo. La demanda civil interpuesta lleva fecha de 5 de mayo de 2005, precisamente la misma en la que según los hechos probados vendió el acusado Onesimo al consorte delictivo Severino el inmueble previamente enajenado en escritura privada a los querellantes. La querella penal se presentó el 29 de septiembre de 2005, luego -en opinión del recurrente- falta el engaño como elemento normativo del tipo, ya que tal hecho era conocido por los afectados.

2. De nuevo el censurante pretende trasladar el requisito del engaño del art. 248 C.P. al 251.2 cuando son figuras delictivas diferentes. En esta última figura delictiva no se precisa engaño, sino que éste se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar el sujeto agente la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor sólo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.

Si el propósito de enajenar por segunda vez es notorio u ostentoso, e incluso lo comunica al primer adquirente, le está poniendo en conocimiento de que piensa cometer un delito. El potencial perjudicado sólo puede instarle judicialmente al cumplimiento de lo pactado so pena de incurrir en un ilícito de naturaleza criminal, con posibilidad de ejercitar acciones penales contra él.

Por todo ello el motivo debe claudicar.

En la misma línea que ampara el art. 849-1º L.E.Cr ., se estima indebidamente aplicado el art. 251-2, en relación al 248 C.P. (motivo 4º ).

1. En el presente motivo hace notar que en hechos probados no se puso de manifiesto el ánimo de lucro necesario para constituir el delito de estafa. La única referencia reconocida es que el recurrente pretendía evitar la transmisión definitiva, pero en cualquier caso no aparecen en el contrato las cantidades que habían entregado los querellantes, ni se afirma que dichas cantidades integrarían el ánimo de lucro del recurrente.

2. Los hechos probados relatan de forma nítida un supuesto de doble venta, en el que implícita y explícitamente se ha reconocido la entrega por parte de los querellantes de 83.599,94 euros para la adquisición del inmueble, pues de lo contrario mal podían ejercitar la correspondiente acción de resolución ante un Juzgado civil (art. 1124 C.P .), si aquéllos no han cumplido con lo que les incumbe. Consecuentemente la doble venta comportó un lucro en el vendedor y recurrente, ya que, de un lado percibió parte del precio de la cosa del primitivo adquirente (cantidad que debía entregar antes del otorgamiento de la escritura pública) y de otro lado consumó una segunda venta en la que el inmueble sirvió como dación en pago de deudas propias, por lo que se enriqueció doblemente; en la primera venta incrementó el activo y en la segunda disminuyó el pasivo, circunstancia que implica un propósito de lucro indudable.

El motivo ha de rechazarse.

En el quinto y último de los motivos, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) estima inaplicado o indebidamente aplicado el art. 112 L.E .Criminal.

1. La reclamación aquí efectuada tendría por objeto justificar que en el presente procedimiento no cabe pronunciamiento civil, con perjuicio para los querellados.

   El art. 112 L.E.Cr . establece el derecho a servirse de la acción civil, cuando se ejercita la penal, al existir la presunción de que la penal lleva consigo el ejercicio de la acción civil, salvo que el perjudicado hubiere renunciado a la misma o la hubiese reservado expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal si a ello hubiese lugar.

   Pues bien, según el recurrente esta situación priva a los querellados de ejercitar la acción civil en el presente procedimiento, máxime cuando ejercitan una pretensión contraria a sus actos llevados a cabo en el procedimiento civil previo.

2. El primero de los obstáculos con que tropieza el motivo, y que por sí solo, serviría para su automático rechazo, es que la vía procesal relativa a la corriente infracción de ley, sólo permite atacar el deficit aplicativo de un precepto penal sustantivo, o normas no penales, también de carácter sustantivo, conforme proclama el art. 849-1º L.E.Cr .

   El recurrente hace referencia a la infracción de un precepto netamente procesal, cual es, el art. 112

   L.E.Cr . El art. 112 del C.Penal hace referencia a la modalidad de reparación del daño, que no es la producida en nuestro caso, sino que esencialmente se produjo la restitución a que se refiere el nº 1 del art. 110 del C.Penal .

   No obstante con el carácter de "obiter dicta", sería posible hacer una serie de consideraciones de interés.

   En primer lugar el ejercicio de una acción civil previa a la penal, estaba justificada en el caso de autos, porque existía riesgo de perder la cosa si el vendedor la enajenaba de nuevo, pero a su vez no se conocía la enajenación ni la persona del nuevo comprador, ya que la demanda civil tenía fecha 5-mayo-2005 y la segunda venta en escritura pública tuvo lugar ese mismo día, según proclaman los hechos probados, lo que permite considerar que los perjudicados desconocían la efectiva transmisión.

   Conocidas con posterioridad todas las circunstancias, ejercitan las acciones penales y conforme al art. 112 L.E.Cr . las civiles, al no haberlas renunciado o reservado para su ejercicio separado. No obstante y a pesar de incorporar al proceso penal en concepto de prueba documental la demanda civil con los dos alternativos pedimentos, en su escrito acusatorio (ver pág. 186) reduce el pronunciamiento civil a la nulidad de los contratos celebrados en fraude (delito del art. 250-2º ) y compele al acusado a otorgar escritura como exige el contrato privado de compraventa primigenio, con la posterior incripción registral de la escritura, lo que satisfaría de modo pleno en el aspecto civil la pretensión de los querellantes.

3. Surge entonces la posición del recurrente, condenado por estafa especial, al que ciertamente le asiste razón en el sentido de que en este proceso penal no podía aducir pretensiones o incorporar argumentos que con base en el contrato civil de compraventa, pudieran favorecerle.

   Sin embargo ello no empece, como puntualiza el Mº Fiscal, a que limitadas las responsabilidades civiles ex delicto, permanezcan intactas las que tienen su origen exclusivamente en el contrato.

   Así, el recurrente, condenado por estafa, en vía civil puede exigir el pago de la parte del precio no entregada e incluso pedir la resolución del contrato de no cumplir el matrimonio comprador con el pago de la cantidad pendiente de entrega, previo requerimiento notarial o judicial. También por su parte los querellantes podrían, a título de ejemplo, exigir la reparación de los daños y perjuicios por vicios de construcción o ejecución de la obra, o cualquier penalización pactada por dilaciones en la entrega del inmueble, etc. etc.

   En tales casos y conforme a una doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala (ver, por todas, S.T.S. nº 1490 de 24 de julio de 2001 ), se pueden suscitar otras cuestiones en la jurisdicción civil, de origen estrictamente contractual, en cuanto no se opongan a los pronunciamientos civiles "ex delicto", que deberán prevalecer sobre los posteriores de orden civil.

4. Consecuentes con lo dicho y de conformidad a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de indicar nos cumple recapitular la cuestión indirectamente planteada, reflejando las consideraciones que sobre este punto realiza certeramente el Mº Fiscal. Nos dice: "ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena (art. 109-1º del C.Penal ), es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados (art. 109-2º y concordantes del C. Penal, 111 y concordantes de la

   L.E.Criminal y art. 742.2º del mismo texto legal), sin perjuicio del efecto que dicho resarcimiento pueda tener en otros procedimientos de otro orden que se susciten entre querellantes y querellado. En nuestro caso, los perjudicados sin haberse reservado expresamente en el proceso penal acción civil para ejercitarla separadamente (art. 110, 111, 112 y 114 de la L.E .Cr.), optaron por exigir la declaración de nulidad de la segunda venta ante la jurisdición penal (art. 109-2º del C.Penal de 1995 ), sin perjuicio de que como sabemos habían suscitado ante la jurisdicción civil cuestiones referidas a la estricta responsabilidad contractual. Aquí llegaríamos al nudo gordiano de la cuestión que pasaría por entender que la restitución de la cosa consecuencia de la declaración de nulidad del contrato fraudulento constituye un efecto civil exigido por la ley alejado e independiente de la responsabilidad contractual y que puede ejercitarse con separación de la acción basada en la culpa in contrahendo. Todavía existe en nuestro caso una particularidad más y es la de que el perjudicado no recibió el dominio de la cosa comprada, pues faltó cualquier forma de traditio y en particular la instrumental del art. 1465 C.C . para completar su título legítimo con un modo válido de adquirir el dominio. Por ello su pretensión civil en el proceso penal alcanza, no sólo a la declaración de nulidad del contrato fraudulento de segunda venta, sino que superado el óbice de su apariencia de legalidad con tal declaración de nulidad se reconduce a la exigencia de que se condene al titular a la entrega de un modo válido de transmitir el dominio que, en definitiva, le permita la recuperación de la cosa. Esta exigencia de un modo lícito de adquirir el dominio sería consecuencia del ius ad rem que el perjudicado poseía sobre el bien inmueble en virtud de su título legítimo de adquisición. Vemos, por tanto, que la pretensión es doble y basada en título distinto de pedir: la pretensión de nulidad de la segunda venta se articula desde el artículo 111 C.P . y con contenido autónomo respecto de la responsabilidad contractual que surge del incumplimiento del primer contrato privado de compraventa, en tanto que la segunda pretensión de elevación a escritura pública se solapa parcialmente con el ejercicio previo de la acción civil en la jurisdicción privada donde justamente se pide con carácter principal el cumplimiento forzoso de las obligaciones contractuales derivadas del contrato privado".

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse, dado el carácter de "obiter dicta" de lo afirmado. NOVENO.- El rechazo de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a ambos recurrentes, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

   III.