STS 336/2010, 13 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, instruyó Sumario nº 3/06, seguido por delito de

detención ilegal y amenazas, contra Agustín, Eulogio, Jose Ángel y Primitivo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección VI, que con fecha 13 de Febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados en el presente sumario Primitivo, nacido el 14 de diciembre de 1971, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 6.11.2001 a la pena de 3 meses de multa y 1 año y 1 día de privación del permiso de conducir, así como a la pena de 6 meses de multa por delitos de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas y resistencia, y en libertad provisional por esta causa; Jose Ángel, nacido el 27 de enero de 1973, con DNI nº NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por delitos de Robo e Incendio en sentencias firmes de 2.4.1996 y 13.6.2002, a pena de Multa y 11 meses de prisión respectivamente, habiendo sido la primera de ellas cancelada al amparo del art. 85.2 del código Penal, así como por sentencia firme de 8 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, por delito de Robo con violencia o intimidación y tenencia ilícita de armas a sendas penas de 1 años de prisión, habiendo obtenido la suspensión de condena por 4 años en fecha 8 de enero de 2004 y en sentencia firme de 15 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, por delito de Atentado a agentes de la Autoridad, a la pena de 1 año de prisión, habiéndosele concedido la suspensión de la ejecución de la pena por 2 años y notificado en fecha 12.2.2004 y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de septiembre de 2006; Agustín, nacido el 15.2.1971, con DNI nº NUM002 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por delito contra la Hacienda Pública mediante sentencia firme de fecha 12 de Julio de 2001, a la pena de 8 meses de prisión, habiendo cancelado la misma en aplicación del art. 85.2 del Código Penal y en libertad provisional por esta causa; y Eulogio, nacido el 20 de junio de 1970, con DNI nº NUM003, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 9 de septiembre de 1997 y 28 de abril de 1999 por sendos delitos de robo, estando la primera de ellas cancelada conforme al art. 85.2 del Código Penal y la segunda siendo susceptible de cancelación y libertad provisional por esta causa, cometieron los hechos que a continuación se relatan, tras haberse concertado previamente para ello y con la finalidad de obligar a Vidal a pagar una deuda.- Así, el día 11 de Enero de 2006, se dirigieron a bordo de una furgoneta a la localidad de Bilbao, estacionándola en la intersección de las Calles Gran Vía y Máximo Aguirre al a espera de Vidal . Sobre las 14,00 horas del citado día, cuando éste salió de su centro de abajo sito en el Edificio Sota de la referida Gran Vía -circunstancia conocida por aquéllos- fue abordado por dos de ellos, y tras agarrarle de su propia chamarra y colocársela de manera que no pudiera ver ni mover los brazos, fue introducido en la parte trasera de la furgoneta, en cuyo interior esperaban los otros dos procesados.- El vehículo era conducido por Eulogio, yendo de copiloto Primitivo y los otros dos procesados en la parte trasera y uno a cada lado de Vidal, dirigiéndose hacia la Plaza del Sagrado Corazón y Calle Sabino Arana de Bilbao, para, tomando la autovía de Santander, llegar por la Avanzada a la localidad de Leioa; durante este trayecto Primitivo iba amenazando a Vidal con romperle las piernas y tirarle al río si no pagaba lo que debía, hecho que motivó que éste desde el propio teléfono móvil de aquél -ya que en esos momentos carecía de carga en la tarjeta del suyo propio- llamara a su madre a Madrid para pedirle que le mandara 18.000 euros.- Una vez en Leioa, realizan una parada en la gasolinera Bide-barri descendiendo del vehículo Vidal para cargar su tarjeta de móvil y Eulogio, tras lo cual regresaran de nuevo a Bilbao para que Vidal, recoja de su lugar de trabajo las llaves de dos vehículos de su propiedad, tal y como lo habían exigido los procesados.- Desde Bilbao, emprenden nuevamente viaje llegando al barrio de Romo-Getxo donde le introducen en el Bar Gonomotz situado en la Calle Errekagane, donde le siguen amenazando llegando Primitivo a hacer uso de un cuchillo con el que le amenaza con sacarle un ojo y cortarle la cara. Eulogio intenta evitar los actos de violencia y seguidamente abandona el local. Los otros tres procesados le cortan el pelo, le golpean por todo el cuerpo y le obligan a tumbarse en el suelo boca abajo, con las manos en la espalda procediendo uno de ellos a atarle las muñecas y tobillos con unas "bridas" blancas y cintas de embalaje por encima de ellas. Finalmente le han bajado pantalones y calzoncillos hasta los tobillos y le han rociado parcialmente con un producto disolvente con olor a gasolina, amenazándole igualmente con introducirle un palo por el ano.- Mientras todo esto ocurría Vidal fue igualmente obligado a llamar a su novia, Celia, para que llevara las llaves de su domicilio al Bar Bikain de Algorta, tal y como había sido indicado por aquéllos, donde fueron recogidas por Agustín, así como a facilitarles la dirección en la que había estacionado sus dos vehículos y cuyas llaves debió entregar también a aquéllos.- Finalmente y sobre las 19,30 horas aproximadamente Vidal, que se había quedado sólo en el lugar ya que los procesados habían salido dejándole en la situación descrita y tapado con su propia chamarra, logró cortar las bridas utilizando para ello una navaja que llevaba en la referida prenda y salir corriendo del lugar dirigiéndose al a autoescuela Romo, sita en las inmediaciones donde pidió a la empleada que se encontraba al frente -Doña Palmira - que llamara a la Ertzaintza quedándose en dicho lugar hasta la llagada de los agentes y de una ambulancia de la DYA.- Como consecuencia de estos hechos Vidal resultó con diversas erosiones, contusiones y quemaduras compatibles con el mecanismo etiológico señalado que no precisaron más que la primera asistencia facultativa, tardando en curar unos 20 días, dos de ellos impeditivos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- Condenamos a los acusados por los siguientes delitos a las siguientes penas: 1.1.-Primitivo, 1.1.1.- por el delito de secuestro, pena principal de prisión durante 7 años, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 5 años;

1.1.2.- por el delito de amenazas, pena principal de prisión durante 6 meses y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 1 año;

1.1.3.- por la falta de lesiones, pena de 10 días de localización permanente.- 1.2.- Agustín 1.2.1.- por el delito de secuestro, pena principal de prisión durante 6 años, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 4 años; 1.2.2.- por el delito de amenazas, pena principal de prisión durante 6 meses y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 1 año; 1.2.3.- por la falta d lesiones, pena de 10 días de localización permanente.- 1.3.- Jose Ángel, 1.3.1.- por el delito de secuestro, pena principal de prisión durante 6 años, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 4 años; 1.3.2- por el delito de amenazas, pena principal de prisión, durante 6 meses y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal y de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Vidal y de comunicarse con él durante 1 año; 1.3.3.- por la falta de lesiones, pena de 10 días de localización permanente.- 1.4.- Eulogio .- 1.4.1.- por el delito de coacciones, pena principal de prisión durante 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal; 1.4.1.- por la falta de lesiones, pena de 10 días de localización permanente.- 2.-También les condenamos a pagar las costas del proceso". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Primitivo, Jose Ángel y Agustín, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Primitivo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal.

La representación de Jose Ángel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del art. 169, 617, 21,2 y 20,2 del C.P . e infracción del art. 24 de la C.E .

Infracción del art. 21.2 en relación con el art. 20 del C.P .

La representación de Agustín formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Vulneración del art. 24.2 de la C.E .

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal. Inaplicación indebida del art. 163.2 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Abril de 2010.

La sentencia de 13 de Febrero de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de

Bizkaia condenó a Primitivo, Agustín e Jose Ángel, como autores en los términos indicados en el fallo, de los delitos de secuestro, amenazas y falta de lesiones imponiéndoles las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el 11 de Enero de 2006 en Bilbao procedieron a las 14 horas, de la forma descrita en los hechos probados a introducir en la parte posterior de una furgoneta a Vidal, a quien le amenazaron con romperle las piernas y tirarle al río si no les pagaba lo que les debía. Después de varios trayectos realizados en la furgoneta con el detenido y los tres condenados, que incluyeron un viaje de vuelta a Bilbao donde subió al lugar del trabajo para coger las llaves de dos vehículos suyos como le habían exigido, le introdujeron en un bar del barrio Romo-Getxo donde Primitivo le siguió amenazando con un cuchillo, pasando seguidamente los tres condenados a cortarle el pelo, atarle las manos a la espalda con unas bridas y cintas de embalaje encima, bajándole los pantalones y calzoncillos y rociarle con un producto disolvente con olor a gasolina, amenazándole con introducirle un palo por el ano.

Previamente, Vidal fue obligado a llamar a su novia para que le dejara las llaves de su domicilio en un bar, llaves que fueron recogidas por Agustín, quien también recibió las llaves de dos vehículos del detenido.

A las 19'30 horas, después de haberle dejado solo en el bar en la forma aludida, logró cortar las bridas y salir a la calle dirigiéndose a una autoescuela cercana donde se presentó la DYA y la Ertzaintza.

Vidal, a consecuencia de los hechos descritos resultó con erosiones y contusiones que solo precisaron la primera asistencia facultativa.

Se han formalizado tres recursos independientes contra la sentencia, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Primitivo .

Está formalizado a través de cuatro motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de secuestro.

En la argumentación se dice que no hay prueba de cargo sobre el delito de secuestro ya que la declaración de Vidal carece de credibilidad ya que en la instrucción efectuó diversas declaraciones de distinto signo, por lo que la incriminación que les hizo finalmente carece de fiabilidad.

El recurrente acepta el delito de amenazas y las lesiones --puesto que para nada se refiere a ellas en el motivo-- pero niega que existiese privación ambulatoria. En concreto se dice en la pág. 6 del recurso:

"....se podrá sostener que Vidal se encontraba afectado, que podía estar atemorizado pero no podrá sostenerse que se hallaba privado de la libertad ambulatoria....", y en tal sentido se refieren a la secuencia en la que Vidal fue llevado a Bilbao a su lugar de trabajo, a donde subió, solo, para recoger las llaves de dos vehículos, y lo mismo cuando desde una gasolinera llamó a su novia.

Sin desconocer lo peculiar de que tras la detención de Vidal, a plena luz del día en el centro de Bilbao y a las 14 horas, cuando salía de su lugar de trabajo, adonde fue llevado de nuevo, y subió, solo, para recoger unas llaves, bajando donde le esperaban los recurrentes, y que en ese momento pudo solicitar auxilio, es lo vierto que la situación de atemorización en la que se produjo esa "aparente" situación de libertad, lo fue en una secuencia de detención, pues continuó detenido y bajo la dominación de los recurrentes quienes, tras vejarle de la forma reflejada en el factum, en un bar de Romo, le dejaron atado en el bar desde donde se escapó a las 19'30 horas.

Es obvio que ese pequeño espacio de "libertad" teórica lo fue en la secuencia completa que se inició a las 14'00 horas y concluyó con su fuga a las 19'30 horas, y durante todo ese tiempo estuvo detenido y a merced de sus captores.

En esta situación, teniendo en cuenta el carácter especial del delito de detención ilegal, frente al genérico de coacciones, hay que estimar que se está en un delito de detención ilegal cuando la detención es lo suficientemente relevante como para superar episódicas inmovilizaciones que pudieran derivarse a un dleito de coacciones. El fin apetecido en el delito de detención es la privación de la libertad ambulatoria, y ello fluye con claridad en el presente caso. En tal sentido, y en relación al delito de coacciones --SSTS 371/2006; 137/2009; 841/2009 y 923/2009 --.

En cuanto a la prueba de cargo sobre tal detención los f.jdcos. segundo y tercero de la sentencia recogen el inventario de pruebas de cargo y los elementos incriminatorios que en ellos encontró para arribar al juicio de certeza y a la subsunción jurídica de los hechos.

El Tribunal sentenciador estima que, pese a las iniciales contradicciones del detenido, ellas se debieron al estado de temor en que se encontraba, pero en lo fundamental valoró que el relato de Vidal era creíble y, además se robusteció con corroboraciones importantes como las declaraciones de la madre y novia de Vidal, y las de la empleada de la autoescuela y el agente de la Ertzaintza NUM004 que acudió a la autoescuela donde fue Vidal tras desasirse de las bridas.

Nos dice el Tribunal en el f.jdco. segundo:

"....Puede parecer que su afirmación de actuar forzado por sus captores no se corresponde con el hecho de que le dejaran subir solo a su oficina, donde había muchas personas a las que pedir socorro y tenía la posibilidad de llamar por teléfono; o con el hecho de que en los fotogramas de la grabación realizada por la cámara de la gasolinera parezca moverse sin control de aquellos. sin embargo, también para esto Vidal ha ofrecido una explicación: sabía que debía dinero a Primitivo ; sabía que tenía que pagarlo, antes o después; el recurso a la policía hubiera exigido al final aclarar el origen de la deuda; sus captores sabían dónde encontrarle; tanto cuando volvieron a la oficina como cuando pararon en la gasolinera las cosas se desenvolvían de una forma que cabía esperar: le pegaban, insultaban y amenazaban, pero no esperaba un mal mayor. No se imaginaba lo que iba a suceder al llegar al bar de Romo, en el que llegó a experimentar un miedo que no tuvo mientras le trasladaban.

El relato de Vidal aparece rodeado de corroboraciones periféricas: se refugió corriendo y muy asustado en una autoescuela próxima al lugar en el que estuvo retenido y pidió la inmediata presencia de la policía; tenían cortes y llevaba bridas en las muñecas, semejantes a las halladas en el bar que registró la policía; olía a algo que los testigos identificaron como combustible y que resultó ser la sustancia que le ocasionó las quemaduras en la entrepierna que describe el informe forense; tenía marcas de golpes, asimismo descritas pericialmente y de las que hay constancia a través de fotografías unidas al atestado policial....".

En este control casacional verificamos que se contó con prueba de cargo válida, que ingresó en el Plenario de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la conclusión no es arbitraria.

Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que es el canon exigible en toda sentencia condenatoria según la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH --SSTS 474/2006; 501/2006; 893/2007; 2/2009; 43/2009; 1043/2009; 1373/2009 ó 104/2010. SSTC 31/1981; 45/1997; 81/1998; 135/2003; 187/2003; 263/2005 ó 117/2007. SSTEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000; 10 de Abril de 2001; 8 de Abril de 2004, entre otras.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 164 Cpenal.

En la argumentación se dice que existieron dos momentos en que Vidal estuvo fuera del control de sus captores.

Hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito propio del cauce casacional es un error en la subsunción jurídica de unos hechos que el recurrente acepta.

No es esta la situación del recurrente pues cuestionando la situación de privación de libertad ambulatoria no respeta el factum en el que con claridad se narra una detención forzada e inconsentida por Vidal, una situación de permanente amenaza que va desde romperle las piernas y tirarle al río, a amenazarle con un cuchillo de sacarle un ojo y cortarle la cara, corte de pelo, golpes y finalmente dejarle atado de pies y manos con unas bridas tras rociarle el cuerpo con una substancia disolvente.

Toda esta situación es claramente constitutiva de una privación de la libertad ambulatoria.

El motivo incurre en causa de inadmisión por no respetar los hechos probados, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior insiste en la indebida aplicación del art. 164 Cpenal porque en el factum no se da por probado que la liberación de Vidal quedara supeditada al pago de la deuda.

El motivo debe ser desestimado al incurrir en el mismo defecto que el anterior de no respetar los hechos probados.

En efecto, en el relato de hechos se dice con claridad que los acusados, dejaron atado de pies y manos en el bar a Vidal tras haber conseguido que éste le entregara las llaves del domicilio y la de los dos coches de su propiedad, cuyas llaves les entregó aquél, y sabiendo, además, donde estaban, con lo que sí se habían asegurado el pago de la deuda que era el objetivo perseguido con la detención, por lo que la aplicación del art. 164 Cpenal "....exigiendo alguna condición para ponerle en libertad....", deviene en

inatacable.

Ex abundantia, hay que decir que, además, existieron unas amenazas verbales y mediante la exhibición de un cuchillo que, lógicamente mantienen su sustantividad integrando el delito de amenazas que no es cuestionado por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente inaplicado el tipo privilegiado del art. 163-2º Cpenal porque fue puesto en libertad dentro de los tres primeros días sin haber logrado su propósito.

Nuevamente el recurrente desconoce el respeto al hecho probado.

El recurrente no puso en libertad a Vidal, le dejó atado, en la forma ya descrita, y lo hizo, además, tras haber obtenido su propósito de obtener el pago de la deuda a medio de los dos vehículos que tenía el detenido y de los que se apoderó de la forma ya descrita: obtuvo las llaves y sabía donde se encontraban.

Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Agustín .

Su recurso está formalizado a través de dos motivos .

El primero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de detención ilegal. Hay que recordar que Agustín, según el factum, actuó conjuntamente con Primitivo e Jose Ángel en el momento inicial de la detención de Vidal cuando salía a las 14 horas de su lugar de trabajo, y fue introducido en el vehículo en la parte trasera donde iban Agustín e Jose Ángel con la finalidad de inmovilizarle e impedir que escapara.

Igualmente Agustín iba con el detenido durante todo el tiempo hasta que fue dejado esposado en un bar de Romo-Getxo.

La prueba de cargo incriminatoria para el recurrente es la misma ya analizada en el anterior recurso.

No existió el vacío probatorio que se denuncia, sino prueba de cargo obtenida con plena legalidad a las exigencias constitucionales, debidamente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 164 Cpenal ya que en su tesis, no existió el delito de detención ilegal, y en relación con ello solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 163-2º Cpenal, de forma subsidiaria.

Se trata de idéntica cuestión a la ya alegada en el anterior recurso en el motivo cuarto, y a lo allí dicho nos remitimos para el rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Jose Ángel .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales constituye un motivo "ómnibus" porque con graves defectos de técnica casacional acumula diversas cuestiones.

En efecto, se incluyen en él una serie de denuncias que debieron ser objeto de cauces procesales distintos (infracciones constitucionales, infracciones de legalidad ordinaria) aunque, parece desprenderse de la fundamentación del motivo que la denuncia se refiere, únicamente, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia ya que se alega la inexistencia de pruebas ante la consideración de que no es creíble la versión de la versión de la víctima al haber incurrido en múltiples contradicciones.

Por ello debemos de reiterar el contenido de nuestra motivación al recurso de Primitivo puesto que la Sala de instancia, en el f.jdco. 2º y 3º, pone en relación la declaración de la víctima con la de los acusados y afirma la corroboración de la testifical de aquélla con las declaraciones de otros testigos, por lo que entendemos que esta suficientemente justificado el relato fáctico.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia la no aplicación de la atenuante 21-2º en relación con el art. 20-2º Cpenal --grave adicción a substancias tóxicas--.

El recurrente señala que la Sala debía haber estimado la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 que había sido solicitada dada su grave adicción a las drogas y al alcohol.

Fundamenta su alegación en el error padecido por el Tribunal al manifestar en el último párrafo del

f.jdco. tercero que "no se ha alegado ni se ha apreciado por el Tribunal ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal" cuando había solicitado la aplicación de la atenuante en su escrito de calificación provisional, entendiendo que de la documentación obrante a los f. 235 a 331 elaborado por el servicio de asistencia al detenido, así como del obrante al f. 325, emitido por el Servicio de Salud Mental se desprende que era consumidor de sustancias estupefacientes y en concreto en los f. 327 a 331, referidos a pruebas analíticas se constata dicha adicción.

El Tribunal de instancia ha indicado que no ha apreciado ninguna otra circunstancia modificativa, rechazando, en consecuencia, si bien de forma genérica, la pretensión del recurrente, por lo que en principio no existe una ausencia de respuesta a la pretensión planteada.

En el escrito de calificación provisional de la defensa no se exponen las bases fácticas para apreciar la atenuante ya que, únicamente, consta en la conclusión provisional primera (f. 144) que niega su participación en los hechos y que "mi patrocinado en enero de 2006 era adicto a la cocaína, siendo su toxicomanía de larga duración, tal como se acreditará documentalmente".

Igualmente en el relato de hechos probados el Tribunal no establece la realidad de la dependencia de Jose Ángel a las drogas y alcohol, y hay que recordar, una vez más, que el cauce casacional utilizado parte del respeto a los hechos probados lo que incumple el recurrente.

Solicitada por el recurrente la aplicación de la atenuante del art. 21.2 Cpenal y dado que se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, con el resultado de que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, aún reconociendo que existen informes en la causa, en concreto en el f. 325 en el que se menciona que ha realizado intentos de deshabituación al consumo de speed y metadona y que ha estado sometido a diversos tratamientos de deshabituación y mantenimiento con metadona (f. 331), con evolución irregular hasta la fecha del enjuiciamiento, no hay constancia de que tal condición haya incidido en la concreta comisión de los delitos, lo cual es exigible para la apreciación de la atenuante en cualquiera de sus grados.

Más aún, la hipotética aplicación de la atenuante de drogadicción que se solicita carecería de relevancia jurídica ya que como tal atenuante, procedería la imposición de la pena en la mitad inferior. Al recurrente se le ha impuesto la pena de seis años de prisión, mínimo legal previsto en el art. 164 Cpenal, por lo tanto la concurrencia de la atenuante que se postula sería irrelevante.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.