STS 308/2010, 18 de Marzo de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente.

La prueba que se dice indebidamente denegada consistía en la audición de la totalidad de las conversaciones telefónicas intervenidas al teléfono NUM007 y contenidas en las cintas Uher que obran en las actuaciones.

El Tribunal de instancia, en la página 26 de la sentencia recurrida, expresa que pese a que las cintas Uher estaban a disposición de las partes, en el acto del juicio oral solo se propuso para su audición la cinta Uher 1, cara A, sin que posteriormente la defensa proponente hubiese efectuado alegaciones al respecto.

Ciertamente, del examen del acta extendida en el acto de la vista y de la grabación del juicio oral en soporte audiovisual puede comprobarse que el abogado defensor del ahora recurrente, cuando solicita la audición de determinadas conversaciones telefónicas, se le dice que existen tres cintas y contesta que sólo le interesa la cinta primera.

Por otra parte, es de señalar que por Auto de fecha 17 de octubre de 2008, que obra al folio 148 del Rollo de Sala, el Tribunal de instancia le hace saber a la representación y defensa del recurrente que las transcripciones de las conversaciones telefónicas y las fotocopias solicitas pueden ser obtenidas por su Procurador y que las cintas y los CD ROM están a su disposición en la Secretaria del Tribunal, pudiendo ser oídas cuando lo solicite.

Igualmente es de reseñar que por Providencia de fecha 10 de diciembre de 2008, que obra al folio 204 del Rollo de Sala, se acuerda lo siguiente: "Dada cuenta; visto el contenido del escrito presentado por el Procurador D. FRANCISCO DE BORJA FERNÁNDEZ LECUONA en fecha 28 de octubre de 2008 interesando sea señalado día y hora para proceder a la audición de los CD ROM que contienen las grabaciones de las conversaciones intervenidas a los números NUM008, NUM009 y las cintas UHER que contienen las grabaciones de las conversaciones intervenidas al teléfono NUM007, esta Sala Acuerda acceder a lo solicitado en el mismo, quedando citada la parte para el próximo día 17 de noviembre a las 10:00 horas de su mañana en la Sala de Vistas nº 7 de este Tribunal para proceder a la audición de los CD ROM y de las CINTAS UHER. En caso de interesar posteriormente su reproducción en el acto de la vista oral, deberá indicar el contenido y la duración de las grabaciones que interesa sean reproducidas en dicho acto....".

La defensa del recurrente reconoce, en escrito de fecha 19 de noviembre de 2008 -folio 224-, que se ha procedido en el día anterior, durante varias horas, concretamente desde las 10,15 hasta las 13,40 horas, a la audición de las Cintas UHER, y que ha escuchado la Cara A de la cinta UNO, y manifiesta que ha faltado de escuchar la Cinta nº 2 Cara A y la Cinta nº 3, Caras A y B, y solicita de nuevo una fecha para escuchar las cintas UHER número 2 y 3 que contienen el resto de las grabaciones del teléfono NUM007 .

El Tribunal de instancia, en Providencia de fecha 19 de noviembre de 2008 - folio 227- acuerda lo siguiente: Dada cuenta; recuérdese a la parte solicitante que se le ha dado traslado por diez días de todo el contenido de las actuaciones, tiempo durante el cual ha podido examinar y solicitar la copia de los CDs cuyas transcripciones obran en autos, así como las cintas en soporte UHER cuya audición consta acreditada bajo la fe del Secretario Judicial, y que cualquier transcripción posterior a la conclusión del sumario es extemporánea por ser objeto solo de actividad instructora. Y notifíquese que la concesión de la audición por Auto de 17 de octubre pasado se entiende referida y limitada a los hechos objeto de acusación fiscal relativos a las conversaciones grabadas en las cintas cuya audición está prevista y acordada para el acto del juicio oral, y cuya transcripción consta en autos a los folios reseñados en las hojas 8 a 13 de la calificación del Ministerio Fiscal. Hágasele saber a la parte, no obstante, que la audición de las cintas o la expendición, en su caso, de las copias, requiere una infraestructura que corre por cuenta de la parte solicitante como los soportes CD-R para expedir las copias o la intervención de un intérprete.

La representación del ahora recurrente, como consta en escrito de fecha 2 de diciembre de 2008 -folio 275-, aporta cuatro CD's para que se proceda al grabado de las copias de las escuchas telefónicas y en Diligencia extendida por la Secretario judicial, de fecha 11 de diciembre de 2008 -folio 276-, se expresa lo siguiente: conforme a lo solicitado, procédase al grabado de las copias de los CDs sobre las escuchas telefónicas interesadas por esa parte y una vez realizadas, hágase entrega de las mismas a la parte solicitante, haciéndole asimismo entrega de los CDs sobrantes. Y al folio siguiente -277- obra una Diligencia de entrega, de fecha 16 de diciembre de 2008, en la que consta que comparece el Procurador de D. Juan Pablo al objeto de hacerle entrega de los Cds que contienen copia de las escuchas telefónicas interesadas por esa parte.

Por último señalar que en el acto del juicio oral se procedió, con intervención de intérprete de portugués, a la audición de las cintas solicitadas por el Ministerio Fiscal y las defensas.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido el quebrantamiento de forma que se denuncia ni se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a la prueba del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al no haber sido valoradas las declaraciones prestadas en fase de instrucción por determinadas testigos.

Se refiere el motivo a las declaraciones depuestas en la fase de instrucción por las testigos Doña Elisa, Doña Marcelina y Doña Salvadora, declaraciones que no fueron ratificadas en el acto del plenario al no haber comparecido tales testigos.

La doctrina expresada por el Tribunal de instancia para rechazar a valoración de tales testimonios no prestados en el acto del plenario es acorde con la que es reiterada por esta Sala en supuestos similares, en relación al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ciertamente, constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, "de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º -) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 )".

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, declara que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

Con igual criterio se expresa la doctrina de esta Sala como es exponente la sentencias 111/2007, de 5 de febrero .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRÓ, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.

Y estos últimos condicionamientos no pueden afirmarse en el presente caso, como bien se razona por el Tribunal de instancia en la página 20 de la sentencia recurrida, expresándose que no constan los motivos de que no fueran citadas ni que se agotaran las pesquisas para su localización, máxime cuando dos de ellas expresaron su voluntad de facilitar un domicilio donde pudieran ser citadas, razonamientos que pueden darse por reproducidos.

Así las cosas, en modo alguno puede afirmarse que en esas declaraciones sumariales concurran los presupuestos o requisitos que se exigen para la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el Tribunal de instancia actuó con corrección cuando desechó su valoración.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega ausencia de prueba que acredite la relación entre el ahora recurrente y la mujer conocida como Bombi y que como consecuencia de esa relación la testigo protegida NUM004 viajó desde Brasil a España para trabajar en el club Marilyn.

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y ese control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, así como la estructura racional en la valoración de la prueba pueden ser revisadas en casación, cuando se presenten ilógica, irracional, absurda o, en definitiva arbitraria (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales y en especial con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.

Y las razones que fundamentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, sustentada en las pruebas legítimamente practicadas, no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

Ciertamente, en el presente caso, se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidas, sin que se acrediten, en modo alguno, infracción de los derechos de defensa, habiéndose obtenido las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.

Así, el Tribunal de instancia, en los folios 23 y siguientes de la sentencia recurrida, examina el testimonio depuesto por la testigo protegida, identificada como NUM004 y, entre otros extremos, se destaca de esa declaración que vino de Brasil para trabajar en un Club en España, que se le entregó el billete, además de quinientos euros, y que tendría que devolver el dinero con su trabajo, que cuando llegó al Aeropuerto de Bilbao fue recogida por varias personas que le llevaron al Club Marilyn y que fue allí donde Juan Pablo, quien ha admitido, como consta al folio 10 de la sentencia, que era el Administrador de ese Club, le dijo que tenía que prostituirse y se le comunicó que la deuda ascendía a 6.000 euros que era una cantidad muy superior a la que le comentó Gisela en Brasil, y que el dinero que había costado el billete del avión lo tenía que devolver a Juan Pablo, y añadió que no se quedaba con nada del dinero que entregaban los clientes, que le computaban 35 euros al día por la comida y en el caso de que no trabajase se le imponía una multa de 70 euros y que estaba obligada a no abandonar el establecimiento hasta que no pagase la deuda; asimismo declaró que Juan Pablo le dijo que no era rentable y que por eso la llevó al Club Fuiss, del que era dueño Carlos Jesús, al que tuvo que seguir pagándole la deuda. Estas declaraciones se corresponden con lo que consta en el video tomado en el acto de la vista y vienen corroboradas por la prestada por la otra testigo protegida, identificada como NUM006, como consta al folio 25 de la sentencia recurrida, quien hizo referencia al protagonismo que Juan Pablo y Argimiro tenían en el Club del que eran dueños. Igualmente es de reseñar la mención que se hace en la sentencia recurrida de determinados extremos de las conversaciones telefónicas, escuchadas en el acto del plenario, referidas a mujeres que venían de Brasil y en concreto aquellos aspectos que hacen referencia a la deuda que tenía una de estas mujeres que había sido traída desde ese país, e igualmente se valora la documental consistente en la reserva entregada por Bombi a la testigo protegida NUM004 para simular la estancia turística en España y los recibos que tenía del Club Marilyn y del Club Fuiss así como otra documentación a la que se hace expresa mención en la sentencia recurrida -folio 27-.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que acreditan la intervención del ahora recurrente en la venida a España de las súbdita brasileña que ha declarado como testigo protegido NUM004 y que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 188.1 del Código Penal .

El Tribunal de instancia ha condenado al ahora recurrente, entre otros, por un delito relativo a la prostitución previsto en el inciso primero, del apartado primero, del artículo 188 del Código Penal, y en concreto en la modalidad de determinar, con empleo de violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, como se expresa en la página 32 de la sentencia recurrida.

Es oportuno dejar mencionada la idea, como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 1171/2009, de 3 de noviembre, de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito de determinación coactiva a la prostitución. Para que así acontezca es indispensable que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el artículo 188.1 del Código Penal . Y en los hechos que se declaran probados, como se examinará más adelante, se describen conductas de contratación de súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudican, suprimen o restringen sus derechos laborales, pero esa actividad delictiva no es la que analizamos en este momento. Sin embargo, respecto al delito de determinación coactiva a la prostitución, no encontramos en el relato fáctico los elementos o circunstancias a la que antes hacíamos referencia, y que se exigen en el inciso primero, del apartado primero, del artículo 188 del Código Penal .

Ciertamente, aunque pudiera inferirse de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin embargo, no se dice en los hechos que se declaran probados que la testigo protegida NUM004 hubiese sido engañada sobre el objeto de su trabajo al convencerla para que viniese a España, y únicamente consta que debería pagar, las cantidades que le fueron adelantadas, con su trabajo como prostituta en el Club que regentaba el ahora recurrente, sin que en ningún extremo del relato fáctico se diga que ejercía la prostitución en contra de su voluntad y tampoco puede apreciarse, en los hechos que se declaran probados, que concurran otros elementos que permitan subsumir la conducta del ahora recurrente en el delito de determinación coactiva a la prostitución.

Cuestión distinta es la apreciación del delito de inmigración ilegal para la explotación sexual, delito que fue objeto de acusación alternativa.

Se declara probado, entre otros extremos, que el ahora recurrente junto con el coacusado Argimiro, constituyeron un grupo estructurado en el que se repartían los roles a desempeñar entre sus miembros, encargándose de traer a España a mujeres de nacionalidad brasileña, que eran captadas en su país tras ser contactadas por otros miembros del grupo y a las que les prometían trabajar en España, facilitándoles los billetes de avión así como dinero para poder viajar al territorio español en calidad de turista, sin que hubiese obtenido la preceptiva autorización de residencia y de trabajo en este país, dinero que deberían devolver con el ejercicio de la prostitución en el club que regentaba el ahora recurrente. A continuación se señala a alguna de las personas que vinieron en esas circunstancias y la que sirvió de intermediaria. Queda perfectamente acreditado el dominio que ejerció, junto a otros acusados, en la facilitación de la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros, especialmente desde Sudamérica, a España, y es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de « entrada clandestina e ilegal en España », el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relación al alcance del art. 313, 1 del Código Penal de 1995 resolvió que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». Y habrá que convenir que, como en el caso enjuiciado, la entrada se produce por lugares de frontera ordinarios, previa presentación de tales documentos, pero con claro fraude en su misma comisión, Acuerdo que es seguido por la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia de esta Sala 284/2006, de 6 de marzo, declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

En este caso, queda perfectamente declarado, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que la mujer de nacionalidad brasileña fue traída a España para ejercer la prostitución en unas condiciones que permiten afirmar que fue sometida a explotación.

La modalidad agravada de que el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, prevista en el número 2º del artículo 181 bis del Código Penal, debe ser aplicado, y esta modalidad agravada está sancionada con pena de cinco a diez años de prisión, si bien debe tenerse en cuenta que el Tribunal de instancia, como consta en la página 32 de la sentencia recurrida, ha apreciado la concurrencia el tipo atenuado previsto en el número 6º del citado precepto, por haberlo así solicitado la acusación en atención a que era sólo era una la víctima del tráfico ilegal, por lo que la pena se extenderá de dos años y medio a cinco años, considerándose proporcionada, al protagonismo desarrollado por el ahora recurrente y la gravedad de su conducta, una pena de tres años de prisión.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 312.2 del Código Penal . El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el se describe que el ahora recurrente y otros acusados, sometieron a la testigo protegida NUM004, súbdita extranjera sin permiso de trabajo, a unas condiciones laborales que claramente lesionaban y perjudicaban los derechos que como trabajadora le correspondían.

Ciertamente, se declara probado que la mujer brasileña identificada como testigo protegido NUM004 realizaba su actividad laboral sin contrato de trabajo, sin estar dada de alta en la seguridad social, sin derecho a percibir una retribución y de otros derechos de carácter laboral, hechos que se sustentan en la propia declaración de esa ciudadana brasileña, corroborada por la prestada por la otra testigo protegida en el acto del juicio oral y por las propias declaraciones de los acusados.

Así las cosas, el delito contra los derechos de los trabajadores ha sido correctamente aplicado.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Argimiro

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que el ahora recurrente nada tenía que ver con las chicas que alternaban en el Club Marilyn.

El Tribunal de instancia, por el contrario, además de constatar que era socio, junto con el acusado Juan Pablo, de la mercantil Promociones Archanda, en la que se integraba el Club de alterne Marilyn, en el que había ejercido la prostitución la testigo protegido identificada como NUM004 a la que se ha hecho referencia al examinar el recurso del anterior recurrente, ha podido alcanzar la convicción de que el ahora recurrente formaba parte de la organización que se encargaba de traer mujeres desde Brasil para ejercer la prostitución en dicho Club, y en concreto que había participado en la inmigración ilegal de la mencionada testigo protegida para que ejerciera la prostitución en el mencionado Club y que desempeñaba funciones de responsabilidad en ese Club, lo que igualmente viene corroborado por la declaración de la testigo protegido NUM006, quién atribuyó al ahora recurrente maltrato de palabra porque consideraba que no desempeñaba adecuadamente la función de prostituta.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se refiere a las declaraciones de las testigos que no comparecieron al acto del juicio oral y que no fueron valoradas por el Tribunal de instancia, siendo reiteración de igual invocación realizada por el anterior recurrente por lo que es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar esa alegación ya que no puede afirmarse que en esas declaraciones sumariales concurran los presupuestos o requisitos que se exigen para la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el Tribunal de instancia actuó con corrección cuando desechó su valoración.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega insuficiencia de la motivación por la que se imputa al ahora recurrente la participación en las conductas delictivas por las que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones que le han permitido alcanzar la convicción de que el ahora recurrente compartía con el otro socio y bajo su dirección, el dominio sobre la organización que se dedicaba a traer mujeres desde Brasil para que ejercieran la prostitución en el Club que regentaban y así se señala el contenido de determinadas conversaciones telefónicas que se refieren al dinero que deberían reintegrar esas mujeres a las que se le había adelantado una cantidad y el billete del viaje a España, analizando las respuestas que ofreció cuando fue interrogado sobre el contenido de tales conversaciones, como igualmente pudo valorar la declaración de la coacusada Benita quien atribuía al ahora recurrente junto a Juan Pablo la jefatura de la organización, y se destacan las declaraciones de la testigo protegida identificada como NUM006, quien señaló que el ahora recurrente estaba habitualmente en el Club, que tenía trato directo con las chicas y que la había insultado así como a otras chicas y en la página 26 de la sentencia se vuelve a hacer referencia al contenido de otras conversaciones telefónicas de las que se infiere que no era de menor importancia el protagonismo de Argimiro en los hechos que se le imputan e igualmente se hace mención a un bloc de espiral que contenía los resúmenes mensuales y el reparto de ganancias entre los dos socios.

Ha existido, por consiguiente, una suficiente explicación sobre las pruebas que han permitido sustentar el relato fáctico en lo que se refiere a la conducta desarrollada por el ahora recurrente en los hechos enjuiciados.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 318 bis, 1º, 188.1, inciso 1º, y 312.2 del Código Penal .

Son perfectamente aplicables al ahora recurrente las razones que se han dejado expresadas para afirmar, acorde con los hechos que se declaran probados, que la conducta del coacusado y también recurrente Juan Pablo se subsumían en los delitos de inmigración ilegal para la explotación sexual y contra los derechos de los trabajadores, sin que existiera el delito de determinación coactiva a la prostitución, por lo que procede estimar parcialmente el presente motivo y que procede dejar sin efecto la condena por el delito relativo a la prostitución y condenarle por el delito de inmigración ilegal para la explotación sexual, en la modalidad atenuada prevista en el apartado sexto del artículo 318 bis del Código Penal, modalidad que fue apreciada por el Tribunal de instancia por lo que procede imponer por este delito, al ahora recurrente, una condena de dos años y medio de prisión, por individualización de la pena que llevó a cabo el Tribunal sentenciador en relación al mayor protagonismo desarrollado por el anterior recurrente. Y procede mantener la condena por el delito contra los derechos de los trabajadores, por las razones que se han dejado expresadas al examinar igual infracción legal alegada por el anterior acusado, dado que los hechos que se declaran probados evidencian que una súbdita brasileña, sin permiso de trabajo, fue sometida a unas condiciones laborales que lesionaban y perjudicaban los derechos que como trabajadora le correspondían, debiéndose mantener, por consiguiente, la indemnización por responsabilidad civil.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 620.2º del Código Penal .

El motivo, que no puede prosperar, aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el se describe un tratamiento despectivo a la dignidad, como se razona por el Tribunal de instancia, a una de las testigos protegidas.

RECURSO INTERPUESTO POR Benita

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. El análisis de este motivo debe ceñirse al delito contra los derechos de los trabajadores ya que procede la absolución por los delitos de inmigración ilegal y de prostitución, el primero porque no se ha practicado prueba que acredite que la ahora recurrente hubiese participado en la operaciones y contactos que determinaron la venida ilegal a España de ciudadanas brasileñas, y del segundo por las mismas razones que se han dejado expresadas para rechazar esta subsunción típica en los dos anteriores recurrentes.

Por el contrario, si resulta acreditado que Benita era quien controlaba el servicio que como prostitutas realizaban ciudadanas brasileñas en el Club Marilyn, careciendo de permiso de trabajo, y a quienes sometió a unas condiciones laborales que lesionaban y perjudicaban los derechos que como trabajadora le correspondían

Ciertamente, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por la mujer brasileña identificada como testigo protegido NUM004, declaraciones que vinieron corroboradas por la prestada por la otra testigo protegido y por los propios acusados, y de las mismas se infiere el dominio funcional que desarrolló la ahora recurrente en la actividad laboral que como prostituta realizó la ciudadana brasileña identificada como NUM004, sin contrato de trabajo, sin estar dada de alta en la seguridad social, sin derecho a percibir una retribución y privada de otros derechos de carácter laboral.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia en lo que concierne al delito contra los derechos de los trabajadores que ha sido correctamente aplicado.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Este motivo se presenta idéntico al formalizado por los dos anteriores recurrentes en relación a las declaraciones de las testigos que no comparecieron al acto del juicio oral y que no fueron valoradas por el Tribunal de instancia, por lo que es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar esas mismas alegaciones ya que no puede afirmarse que en esas declaraciones sumariales concurran los presupuestos o requisitos que se exigen para la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el Tribunal de instancia actuó con corrección cuando desechó su valoración.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega insuficiencia de la motivación por la que se imputa a la ahora recurrente la participación en las conductas delictivas por las que ha sido condenada.

El motivo debe ser desestimado.

Como se dejó expresado al examinar igual invocación realizada por el anterior recurrente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones que le han permitido alcanzar la convicción de que la ahora recurrente compartía con los otros dos socios el dominio sobre las condiciones en las que la testigo protegido identificaba como NUM004 y otras mujeres ejercían la prostitución en el Club, en cuanto esta acusada era la encargada de controlar los pases efectuados, de recaudar el dinero y de incluso imponer sanciones, rechazando expresamente las excusas ofrecidas por esta acusada -folio 16 de la sentencia- y las razones que se tuvieron en cuenta para concretar el papel desarrollado por Benita, como se explica a los folios 24 y siguientes, en las que se hace mención a las declaraciones de las testigos protegidas y al contenido de determinadas conversaciones telefónicas referidas a la " Gordi ", como era conocida la ahora recurrente.

Ha existido, por consiguiente, una suficiente motivación sobre las pruebas que han permitido sustentar el relato fáctico en lo que se refiere a la conducta desarrollada por la ahora recurrente en los hechos enjuiciados y sobre la calificación jurídica de su conducta.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 318 bis, del Código Penal .

Como se ha dejado expresado con anterioridad, no existe prueba de cargo que acredite que la acusada Benita hubiese intervenido en el traslado de las ciudadanas brasileñas a España y que participación se inicia cuando dichas mujeres realizan sus servicios de prostitutas en el Club Marilyn y, por consiguiente, no participó en la gestión y contactos sobre la venida de esas mismas ciudadanas a España como inmigrantes ilegales.

En consecuencia procede la absolución por ese delito de inmigración ilegal y en la misma situación se encuentra, acorde con los hechos que se declaran probados, el acusado no recurrente Carlos Jesús ya que, según ese relato fáctico, su intervención queda constreñida a sustituir a Juan Pablo en la contratación de los servicios de la testigo protegida NUM004 que ejerció la prostitución en el Club Fuiss que regentaba el mencionado Carlos Jesús, sin que conste que hubiese participado, en modo alguno, en la gestión y control de la venida a España de esa ciudadana brasileña. Y esa situación no se puede afirmar respecto al acusado no recurrente Genaro que sí participó y controló la venida a España de las ciudadanas brasileñas, plenamente consciente de que se trataba de una inmigración ilegal.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 188.1 del Código Penal .

Las mismas razones que se han tenido en cuenta para absolver a los anteriores recurrentes del delito de determinación coactiva a la prostitución deben aplicarse a la ahora recurrente por encontrarse en la misma situación, acorde con los hechos que se declaran probados, en cuanto no se expresa en los mismos que la testigo protegida NUM004 hubiese ejercido la prostitución en contra de su voluntad ni que concurran los otros elementos que se precisan para la subsunción típica en el delito de determinación coactiva a la prostitución.

El motivo debe ser estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 312.2 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los requisitos que se exige para apreciar el delito contra los derechos de los trabajadores y esa alegación se presenta enfrentada a un relato fáctico en el que se dice que la ahora recurrente, conocida como " Gordi " se encargaba de controlar la realización por determinadas mujeres de las actividades sexuales por precio, recaudando el dinero de los pases e incluso de la imposición de sanciones, precisándose que una de ellas, la testigo protegida identificada como NUM004 desarrollaba su actividad laboral sin contrato de trabajo, sin estar de alta en la Seguridad Social, sin derecho a percibir una retribución ni otros derechos de carácter laboral, conducta que se subsume, sin duda, en el delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo que se dice indebidamente aplicado.

El motivo no puede prosperar.

3. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS

DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Juan Pablo, Argimiro y Benita, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 13 de julio de 2009, en causa seguida por delitos de tráfico ilegal de personas, de prostitución y explotación laboral, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado no recurrente, Carlos Jesús, declarando de oficio las costas de estos recursos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Baracaldo con el número 4/2007 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya por delitos de tráfico ilegal de personas, de prostitución y explotación laboral, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de julio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguientes: