STS 226/2010, 11 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, instruyó Sumario nº 1/06 contra Delia, Jesús y

Germán, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de diciembre de 2008, en el rollo nº 1009/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declaran los siguientes hechos: Primero.- El Inspector Jefe del Grupo 2º de estupefacientes-U.D y C.O. Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 30 de agosto de 2004, participó al Juzgado de Instrucción número Once de Málaga, que como consecuencia de investigaciones que habían culminado el mes de junio previo con la detención de seis personas y la aprehensión de quinientos noventa gramos de cocaína, sustancia para el corte, dinero en efectivo y otros efectos, así como el esclarecimiento del secuestro de Germán, nacido el 15 de noviembre de 1970 y sin antecedentes penales, se llegó al conocimiento de la existencia de una mujer que servía de enlace entre los proveedores colombianos de droga y los distribuidores de la misma en la Costa del Sol, habiéndose tras las indagaciones pertinentes llegado al conocimiento de que la misma residía en la URBANIZACIÓN000, chalet número NUM000, de Málaga, por lo que dicho inmueble fue sometido a vigilancia policial, en el transcurso de la cual pudo comprobarse la presencia en el lugar de familiares de la misma, que utilizaban indistintamente los vehículos de motor matrículas .... NBG, a nombre de Ángel Jesús

, y .... NJM, a nombre de Augusto, y en fecha 15 de julio de 2004 la presencia de dos hombres y una mujer de aspecto sudamericano, quienes se desplazaban en el automóvil marca Rover matrícula .... PRC, siendo las placas de matrículas dobladas, ya que correspondían a un vehículo marca Peugeot, que no fue posible interceptar por las medidas de seguridad que adoptaron con ocasión de su seguimiento, habiendo asimismo observado a la mujer aludida con distintos individuos también de aspecto sudamericano, habiendo la misma, sobre las doce horas y veinte minutos del día 22 de julio de 2004, salido de la casa con un individuo que parecía ser su esposo en el antes indicado automóvil matrícula .... NBG, en el que se desplazaron a la Barriada de la Palmilla de Málaga, donde en las proximidades de la calle Cabriel contactó con varios individuos, habiéndose efectuado similar desplazamiento a la Barriada de la Palmilla el siguiente día 18 del mismo mes, y habiéndose igualmente observado en el transcurso de la vigilancia la presencia en el chalet reseñado de numerosas visitas de distintos individuos, entre ellos el mencionado Germán, quien sobre la diecisiete horas y cincuenta minutos del día 26 de agosto de 2004, en unión de una mujer identificada como Emma y a bordo del vehículo de motor matrícula GR-7396-AM, a nombre de la empresa Cibalto Servici de Loja (Granada, cuya titular era la antes referida, había acudido a dicho lugar, y habiéndose llegado con ocasión de la operación policial anteriormente señalada culminada en el mes de junio de 2004, al conocimiento de que el antes citado Germán planeaba la introducción el España de cocaína procedente de Colombia, y habiéndose llegado igualmente a resultas de las investigaciones realizadas a poder identificar a la mujer mencionada como Regina y a su esposo como Carlos Manuel, quienes con anterioridad tenían fijado su domicilio en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Málaga, habiéndose además identificado al hijo de ambos como Ángel Jesús, titular del expresado vehículo matrícula .... NBG . Por último, en el oficio señalado se solicitó al Juzgado de Instrucción nº Once de Málaga, que a fin de procurar la desarticulación de la organización delictiva y la aprehensión de la sustancia estupefaciente, se acordara la intervención entre otros del teléfono número NUM003, utilizado por Germán, lo que así se acordó por auto de fecha 31 de agosto de 2004, dictado en el Juzgado de Instrucción número Once de Málaga, en el que se dispuso la intervención y escucha entre otros del indicado teléfono número NUM003, por plazo de un mes, a cuyo término debería darse cuenta de los resultados de la intervención.- Segundo.- El inspector Jefe del Grupo 2º de Estupefacientes-U.D. y C.O. Costa del Sol. Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 7 de septiembre de 2004, entre otros extremos participó al Juzgado de Instrucción número tres de Málaga, que con ocasión del seguimiento policial efectuado sobre Germán, había podido comprobarse que el mismo se había introducido en el número NUM004 de la CALLE001 de Málaga donde permaneció durante aproximadamente veinte minutos, teniendo informaciones el grupo policial referido de que dicho inmueble solía ser utilizado como lugar de almacenaje y custodia de sustancia estupefacientes, habiéndose identificado posteriormente a la moradora del mismo Delia, nacida el 7 de octubre de 1969 y sin antecedentes penales.- Tercero.- El Inspector Jefe del Grupo 2º de estupefacientes -U.D y C.O. Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 28 de septiembre de 2004, solicitó al Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga se acordara la prórroga de la intervención del teléfono número NUM003, y ello por considerar que de las vigilancias efectuadas sobre Germán y de las conversaciones mantenidas a través de dicho teléfono, cuyo contenido se detallaba en dicho oficio, resultaba su implicación en operaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, lo que así se acordó por auto de fecha 29 se septiembre de 2004.- Cuarto.- El Inspector Jefe del grupo 2º de Estupefacientes-U.D. y C.O. Costa del Sol- Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 6 de octubre de 2004, participó al Juzgado de Instrucción nº Tres de Málaga, que en el teléfono número NUM003, utilizado por Germán, se había registrado una conversación mantenida el día 4 del mismo mes a las veintitrés horas y cinco minutos, de la que se adjuntó al Juzgado copia de la cinta con la grabación de la misma, en la que el antes citado llamaba a un individuo posteriormente identificado como Jesús, nacido el 5 de julio de 1974 y sin antecedentes penales, para preguntarle si deseaba ir a Brasil y estar unos ocho días y regresar, quedando ambos al día siguiente en la Plaza de la Merced de Málaga, por lo que con ocasión del seguimiento del mencionado Germán se comprobó su llegada al lugar expresado a las diez horas y quince minutos del día 5 de octubre de 2004, habiéndolo hecho a bordo del automóvil matrícula GR-7396-AM, donde contactó con el referido Jesús, tras lo que ambos se trasladaron a la CALLE001 número NUM004, dónde se introdujo el citado Germán, quedando su acompañante en el exterior, y una vez estuvieron de nuevo ambos en el vehículo se trasladaron a la calle Amadeo Vives, donde desayunaron en el bar Montecarlo, tras lo que recorrieron varias calles hasta llegar nuevamente a la Plaza de la Merced, donde Jesús se bajó del vehículo, regresando al mismo poco después, dirigiéndose a continuación ambos a la Comisaría Provincial de Málaga, donde el referido Jesús se hizo el pasaporte, habiéndose igualmente observado a los dos antes citados entrevistarse con un individuo apodado Millonario

, por lo que tras dichas gestiones se había llegado al convencimiento de que Germán tenía proyectado un viaje a Brasil para efectuar un transporte de cocaína, lo que haría Jesús, siendo el apodado Millonario el encargado de supervisar el viaje con éste último, y habiéndose finalmente en el oficio reseñado interesado se acordara la intervención del teléfono número NUM005 utilizado por el referido Jesús, lo que así se acordó por auto de fecha 7 de octubre de 2004, dictado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, en el que se dispuso la intervención y escucha de dicho teléfono, por plazo de un mes, a cuyo término debería darse cuenta de los resultados de la intervención, habiéndose registrado en dicho teléfono una conversación mantenida el día 14 de octubre de 2004 a las veinte horas y cincuenta y cuatro minutos, entre los mencionadas Jesús y Germán, de la que se adjunto al Juzgado copia de la cinta con la grabación de la misma, en la que éste último le indicaba debía realizar el viaje proyectado y que el apodado Millonario le daría el dinero, habiéndose asimismo registrado en el teléfono reseñado el mismo día, a las veintiuna horas y diecinueve minutos, una conversación entre el mencionado Jesús y el apodado Millonario, en la que éste último le indicaba que al día siguiente salía de viaje y que tenía el número de su cuenta.- Quinto.- El Inspector Jefe del Grupo 2º de Estupefacientes-U.D. y C.O. Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 14 de octubre de 2004, entre otros extremos solicitó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga se dejara sin efecto la intervención del teléfono número NUM003, lo que así se acordó por auto de fecha 14 de octubre de 2004, habiendo asimismo solicitado mediante oficio de fecha 2 de noviembre de 2004, entre otros extremos, se dejara sin efecto la intervención del teléfono número NUM005, lo que así se acordó por auto de fecha 3 de noviembre de 2004 .- Sexto.- A resultas de las aludidas conversaciones mantenidas en el mes de octubre de 2004, los días 4, a las veintitrés horas y cinco minutos, y 14, a las veinte horas y cincuenta y cuatro minutos y a las veintiuna horas y diecinueve minutos, referidas en los precedentes hechos cuarto, así como del seguimiento de los referidos Jesús y Germán e investigaciones y gestiones practicadas respecto de los mismos, se considera probado y, por tanto, así se declara, que el viaje proyectado entre los antes citados, tenía como finalidad el transporte de cocaína desde Brasil a España, a cuyo fin el referido Jesús se trasladó de Málaga a Madrid el día quince de octubre de dos mil cuatro, en el tren Talgo 200, con salida a las dieciocho horas, y una vez llegó a Madrid, en unión de dos individuos se dirigió a bordo del vehículo de motor matrícula ....-MXY al inmueble sito en el número NUM006 de la CALLE002, en donde permaneció hasta las nueve horas y quince minutos del siguiente día dieciséis del mismo mes, y tras ser recogido en el automóvil reseñado por los dos individuos referidos, se trasladó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, donde facturó una mochila y embarcó en el vuelo NUM007 de la Compañía TAP Air Portugal con destino Lisboa (Portugal), donde el mismo día tomó el vuelo Lisboa-Sato Paulo de la compañía Varig, y una vez llegó a la última ciudad citada, permaneció en Brasil hasta el día 24 de octubre de 2004, en que partió hacia Lisboa también en vuelo de la Compañía Varig, tras lo que el día 25 del mismo mes tomó el vuelo Lisboa-Madrid de la compañía TAP Air Portugal, y una vez llegó a Madrid, con ocasión de la revisión de su equipaje por agentes de la autoridad en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, fueron localizados en el fondo de una tienda de campaña que portaba 11.408 gramos de cocaína, con una pureza del 32'5 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 166.362'48 euros, tras lo que se procedió a su detención en el lugar indicado, interviniéndose una mochila, la indicada tienda de campaña y diversa documentación, así como a la detención en Málaga, en la misma fecha, del mencionado Germán, a quien se le intervinieron el vehículo de motor matrícula GR-7396-AM y los teléfonos móviles números NUM008 y NUM009, y en fecha 26 del mismo mes de octubre, a la detención también en Málaga de la ocupante del inmueble sito en la CALLE001 número NUM004 de Málaga, Delia, a quien se le intervino el teléfono NUM010 .- Séptimo.- El Inspector Jefe del Grupo 2º de Estupefacientes-U.D. y C.O. Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 26 de octubre de 2004, participó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga las actuaciones conducentes a la detención de los mencionados Jesús, Germán y Delia, y asimismo en el oficio expresado solicitó se dispusiera mandamiento de entrada y registro en los inmuebles sitos en la CALLE003 Bloque NUM011 - NUM012 y CALLE001 número NUM004 ambos de Málaga, y ello a fin de localizar sustancias estupefacientes, dinero, armas y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas y de ilícita procedencia.- Octavo.- Por auto de fecha 26 de octubre de 2004, pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, se acordó la entrada y registro de los domicilios de Delia y Germán, respectivamente sitos en CALLE001 número NUM004 y CALLE003 bloque NUM011 - NUM012 ambas de Málaga, debiendo realizarse dicha entrada y registro por componentes del Grupo 2º de Estupefacientes-I.D. y C.O. Costa del Sol, a la presencia de la Secretario Judicial.- Noveno.- A las quince horas del día 26 de octubre de 2004, tuvo lugar la entrada y registro en el domicilio de Germán, sito en la CALLE003 bloque NUM011 - NUM012 de Málaga, habiendo estado presentes la Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017, así como el referido Germán, donde fueron intervenidos diversos objetos y documentos, habiéndose practicado a las trece horas y cincuenta minutos del mismo día antes señalado la entrada y registro en el domicilio de Delia, sito CALLE001 número NUM004 de Málaga, habiendo estado presentes la Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM018, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM019, así como la mencionada Delia, localizándose diversos efectos que habían sido depositados en el lugar por el citado Germán, utilizables en la preparación de sustancias estupefacientes, tales como quince litros de ácido clorhírico, papel secante y varias bolsas de polvos, que analizadas resultaron ser fenatecina, inositol, ácido bórico, acetanilida y carbón activo con cantidades trazas de fenacetina, sustancias utilizadas como "corte" para aumentar el peso y volumen de dichas sustancias estupefacientes, así como una balanza de precisión marca Soehnle, que el antes citado había regalado a la referida Delia, quien no ha quedado acreditado conociera la utilidad y destino de los objetos depositados por el expresado Germán, ni tampoco que la misma fuera partícipe de las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes realizadas por éste y Jesús .-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que por aplicación del principio in dubio pro reo debemos absolver y absolvemos a Delia del delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso primero del Código Penal del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio una tercera parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento y dejándose sin efecto las medidas acordadas respecto de la misma en el auto de procesamiento de fecha 6 de septiembre de 2006, así como la provisionalidad de su libertad dispuesta en el auto de fecha 28 de octubre de 2004, pronunciados ambos por el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, debiendo reintegrársele el teléfono NUM010 que le fue intervenido al tiempo de su detención en fecha 26 de octubre de 2004, así como la balanza de precisión marca Soehnle que le fue ocupada con ocasión del registro de su domicilio practicado en la misma fecha.- Que debemos condenar y condenamos a Germán y Jesús, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso primero y 369-1-66-10 del Código Penal, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de prisión de diez años y multa de doscientos mil (200.000) euros, con la accesoria a cada uno de ellos de inhabilitación absoluta (Artículo 55 del Código Penal ) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándoles asimismo a cada uno de ellos al pago de una tercera parte de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga y de las sustancias reseñadas en el precedente hecho probado noveno intervenidas con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, e igualmente se decreta el comiso de la mochila y los teléfonos móviles números NUM008 y NUM009 respectivamente ocupados a Jesús y a Germán (sic) con ocasión de los hechos enjuiciados, respecto de los que también en la fase ejecutoria se determinará si tienen valor a efecto de su venta en pública subasta, y de tenerlo, quedarán embargados para aplicar el precio de su venta al pago de la pena de multa a que vienen condenados los antes mencionados, debiendo en otro caso resolverse sobre el destino final de dichos objetos y debiendo finalmente resolverse en dicha fase ejecutoria, previa la acreditación de su propiedad, sobre el destino final del vehículo de motor matrícula GR-7396-AM, que fue intervenido al referido Germán al tiempo de su detención, y de los objetos que fueron ocupados con ocasión del registro de su domicilio practicado en la misma fecha, a excepción de los pasaportes a nombre de Carlos Jesús y Pedro Miguel, que será remitidos a la Comisaría Provincial de Policía de Málaga para que, previa comprobación de su autenticidad, sean entregados a los antes citados.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jesús

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, invoca vulneración de una batería de preceptos comenzando por al art. 25, 367 ter, 688, 712 y 726 de la LECrim. y el art. 14 del CP .

2. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por vulneración de los arts. 456, 458 y 459 de la LECrim .

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE .

   Recurso de Germán

1. - Al amparo de los arts. 849.1 y 2 y 852 de la LECrim. en relación al art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de precepto constitucional y más concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la CE y del art. 24 del mismo texto constitucional, que proclama el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368, 369.10 y 66 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de marzo de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Jesús

En el primero de los motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la supuesta vulneración de diversos preceptos de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 14 del Código Penal .

El motivo se subdivide así en diversas acumuladas protestas: 1) defecto en la competencia del Juzgado que asumió la instrucción (artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); 2) no presencia de piezas de convicción en el escenario de la vista del juicio oral (artículos 367 ter, 688, 712 y 716 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal y 3 ) no designación de perito por el Tribunal.

Común es a todas esas alegaciones, como obstáculo suficiente para su acumulado rechazo, que las normas que se dicen vulneradas carecen de la naturaleza que el artículo 849.1 exige. Es decir que sean substantivas. La cita del artículo 14 del Código Penal, única a la que cabría tal calificación, es meramente hecha sin que el motivo explique la razón.

1. - En cualquier caso, como advierte el Ministerio Fiscal en su impugnación, la inicial intervención del Juzgado nº 11 lo fue por razones de urgencia en funciones de guardia, y la del nº 3, siguió al previo reparto del mismo asunto, cuya competencia asumió sin cuestión alguna entre los citados órganos.

2. - Por lo que se refiere a la disponibilidad en la vista del juicio oral de la tienda de campaña, basta recordar la doctrina que hemos reiterado en la Sentencia de este Tribunal nº 489/2009 de 22 de mayo : La doctrina de esta Sala sobre el incumplimiento de las exigencias previstas en el art. 688 LECrim . (SS 1-10-94, 205/95, de 10-2 ; 954/95, de 26-9 ; 392/96, de 3-5 y 1143/2000, de 26-6 ) que puede ser debido a diversas causas, no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación . Únicamente puede resultar relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión .

   Y también hemos dicho que para que acceda esta cuestión a la casación se requiere: 1º Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa. 2º La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial). 3º Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes. 4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión ).

   En el caso presente no concurren los requisitos anteriormente señalados.

   La pieza no estaba a disposición del Tribunal por su previa destrucción, sin que se alegue protesta al tiempo de la destrucción. Pero especialmente porque es notoria la irrelevancia de la pieza reclamada para formar juicio sobre el particular de la cantidad de droga intervenida.

3. - La designación de perito de parte requiere que la que lo propone dé adecuado cumplimiento a los requisitos que establece el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es decir la presentación de la lista de peritos que hayan de declarar a su instancia. En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir.

   Incumplido ese requisito la petición fue adecuadamente rechazada.

   Sin perjuicio de que tal cuestión solamente puede dilucidarse al amaro del cauce casacional que concierne al quebrantamiento de forma, o, en su caso, de vulneración de derechos fundamentales.

   En todo caso, reiteramos, siendo evidente que lo alegado no determina la existencia de material indefensión, el motivo ha de rechazarse.

En el segundo de los motivo pretende que se considere quebrantamiento de forma la supuesta vulneración de los artículos reguladores de la fase sumarial: 456, 458 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuevamente ha de reiterarse que el derecho a la prueba no es absoluto. Ciertamente cabe interpretar de manera bien flexible los requisitos formales, cuyo cumplimiento condiciona la admisión de los medios propuestos. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia nº 961/2000 de 29 de mayo . Y no faltó flexibilidad al Tribunal de instancia que confirió a la parte la posibilidad de subsanar la falta de cumplimiento de indicación de nombres en la lista propuesta.

Aunque estimásemos que nada impedía aceptar la indicación de que la pericia fuera prestada por el organismo que se solicitó, sin perjuicio de la eventual posterior repercusión de costes, la prueba debe resultar, no solamente pertinente, sino necesaria, para que su denegación origine la quiebra de forma que abre la vía casacional.

Y eso no ocurre en este caso. El Tribunal de instancia da cuenta de cómo un organismo oficial, e incluso sus funcionarios en el acto del juicio, ratificaron el resultado del análisis de la droga intervenida. Y cupo el debate sobre la trascendencia de tener presente la tienda de campaña que disimulaba el porte de la droga.

Nada aporta el recurrente que permita cuestionar dicho informe. Menos aún que la disponibilidad del citado objeto en la vista del juicio pudiera influir en la valoración de dicha pericia. Ello teniendo en cuenta además que el volumen de la droga ocupada hace ciertamente de escasa relevancia diferencias usuales en la estimación.

Por ello, siendo innecesaria la prueba propuesta e inexistente cualquier posibilidad de indefensión real, no cabe estimar concurrente el defecto de forma que se denuncia en este motivo que, por ello, rechazamos.

Finalmente se denuncia la supuesta vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, sobre la garantía de secreto de las comunicaciones.

El argumento se circunscribe solamente a la tacha de desproporción de la orden judicial de intervención, so pretexto de que los fines de la misma eran obtenibles con una actuación menos gravosa, cual podría ser, según ejemplifica el recurrente, el "seguimiento de sus actividades".

La evidente falta de consistencia de tal argumento resulta de considerar que fue aquella intervención la que desveló los pormenores del viaje que dio lugar a la actuación de transporte de la droga intervenida.

El motivo se rechaza.

Recurso de Germán

El primero de los motivos denuncia la vulneración de todos los derechos fundamentales y garantías concernidos por los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

1. - Por lo que se refiere al secreto de las comunicaciones se reprocha: a) que cabía acudir a la menos gravosa actividad del seguimiento personal; b) que no se dio cuenta al Ministerio Fiscal; c) que la intervención se comenzó en otro juzgado por razón de otro delito y d) que el oficio policial no concretó la fuente informativa.

   En cuanto a la alternativa de medios de investigación valga lo que acabamos decir. Respecto a la trascendencia de la notificación de la decisión judicial de intervención de comunicaciones al Ministerio Fiscal basta también la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 197 y 219/2009 . En cuanto a la sucesiva intervención de dos Juzgados en la decisión y seguimiento de la medida acordada ya ha quedado explicada en el primero de los fundamentos de esta resolución. La sentencia de instancia da cuenta detallada del origen de las informaciones que llevaron a solicitar la medida a los agentes policiales y a su conexión. La información inicial parte de una actuación que había culminado con la detención de varias personas en la que se valora que el recurrente -allí víctima de una detención ilegal- había sido objeto de esta por razón de sus actuaciones en el tráfico de drogas. Pero antes de solicitar la intervención de comunicaciones efectuadas por el mismo, se procedió a una actuación policial de corroboración de la sospecha. En el curso de ésta actuación se detecta diversos encuentros con personas sospechosas en las que destaca la información de que alguna de ésas personas utilizaba para su traslado un vehículo con placas de matricula dobladas falsas. Obviamente tal volumen informativo supera con creces el canon exigible para que la sospecha sea suficiente para tener la intervención por proporcionada. Y los datos tienen las características de objetivos y verificables. Sobre la persona titular del terminal recaían entonces motivos suficientes para tenerle por probable autor de delitos de tráfico de drogas. Este delito tiene la gravedad necesaria para justificar la medida. Y la implantación de ésta se revela como ineludible para poder detectar datos que acrediten la real comisión del delito. Se satisface de esta manera todas las exigencias requeridas por la doctrina constitucional al efecto.

   Y desde luego se excluyen los concretos motivos de reproche que formula el recurrente. Incluido el relativo a la fuente que da cuenta del número identificativo del terminal intervenido al recurrente. Al respecto hemos dicho reiteradamente que, no constando datos que justifiquen que tal dato fue obtenido ilícitamente, ha de partirse de la legalidad de su conocimiento.

2. - Por lo que concierne a las demás garantías, el motivo se circunscribe a la de presunción de inocencia. Entiende que, no habiéndosele intervenido droga en su material y directa posesión, las declaraciones testificales de los agentes intervinientes no son prueba de cargo suficiente.

   Olvida el recurrente el voluminoso componente de cargo que supone el contenido de las intervenciones de comunicaciones que fueron anticipando el tráfico que se realizaba y que precisamente por ello permitió la intervención. Tales conversaciones alejan toda duda sobre la participación directa del recurrente en el diseño y ejecución de la actividad de transporte e introducción en España de la droga ocupada.

   La alegación del motivo es gratuita y por ello debe ser rechazado sin necesidad de otras consideraciones.

Al amparo del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se viene a denunciar que existe vulneración en la aplicación del tipo penal del artículo 368 en relación con el 369 en sus apartado 6º y 10º . El argumento consistiría en un error de valoración de la prueba que, a su entender, no avala la tesis de que concurriera en el recurrente lo que éste denomina "elemento subjetivo" necesario consistente en la "intención clara de distribuir, vender o traficar".

Obviamente, dado el hecho probado, del que deriva su participación activa en la decisión y ejecución del plan de introducción en España de más de 11 kilogramos de cocaína, tal alegato resulta manifiestamente arbitrario e inatendible. Sin perjuicio de que el cauce casacional elegido no autoriza a cuestionar el hecho probado.

El motivo se rechaza

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.