STS, 26 de Enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha dictado la sentencia impugnada en los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre vulneracióin de derechos fundamentales.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO: Que la actora prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prestados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducida. SEGUNDO: Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 28 de febrero de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche se desestimó la demanda interpuesta. Que la citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana. TERCERO: Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos: 1º: Listas de contratación; 2º. Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos; 3º Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante consta incluido en las listas de contratación del año 1993. CUARTO: Con fecha 28.05.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. QUINTO: Que tras el cese del actor en fecha 28 de febrero de 2005 y a consecuencia de la interposición de demanda de despido la demandada excluyó al actor de las listas de espera. SEXTO: Con fecha 22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha

07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del 01.07.2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. SEPTIMO: Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005. OCTAVO: Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazada por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. NOVENO: Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 por la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 9 de marzo de 2007 que declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. DECIMO: La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada a tiempo completo asciende a las siguientes cuantías.

- año 2005 43,06 euros

- año 2006 47,40 euros

- año 2007 51,21 euros

- año 2008 51,78 euros.

Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales. DUODÉCIMO: Que el actor ha percibido prestaciones por desempleo desde el 7 de marzo de 2005 hasta el 6 de marzo de 2007".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Asunción contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1. - debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. - debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 18.138,55 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

4. - debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de Correos y Telégrafos, SAE y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante DOÑA Asunción, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 12 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante y condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que le indemnice en la cantidad de 19.515,28 euros, en lugar de la reconocida en la sentencia de instancia".

La parte recurrente Dña. Asunción, considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 24 de junio de 1998 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos contra la sentencia dictada el día 3-4-98 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en el proceso nº 190/96, tramitado a instancias de Doña Reyes frente al recurrente sobre tutela de derechos fundamentales, confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen al recurrente las costas de su recurso, que comprenden la suma de 25.000 ptas. como honorarios del abogado de la actora que lo impugnó".

La parte recurrente Correos y Telégrafos S.A.E., considera contradictorias con la impugnada en el caso las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de noviembre de 2007 y 17 de junio de 2008 .

La parte dispositiva de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de julio de 2005, dictada en el recurso de suplicación 1598/05, formulado por el aquí recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, de fecha 1 de abril de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por Doña Ángela, D. Severino y D. Luis Francisco, frente a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., en reclamación de Tutela de derechos fundamentales. Se imponen las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal".

La parte dispositiva de la sentencia de fecha 17 de junio de 2008, es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Apolonio y Don Daniel, y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla en fecha 25/10/2006 [recurso de Suplicación nº 3186/06], que a su vez había confirmado la decisión que en 28/10/05 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Sevilla [autos 638/05 ], y resolviendo el debate suscitado en Suplicación estimamos sustancialmente el recurso de tal clase planteado por los actores frente a la «SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.», declarando que la exclusión de los accionantes de la Bolsa de Empleo de la demandada ha comportado vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y que en su consecuencia es nula, a la par que condenamos a la citada empresa a estar por tal declaración, a que indemnice a los reclamantes en 34,46 # por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas y por los periodos en que lo hubiesen sido, hasta que se produzca la contratación de los demandantes; y a que compute tales periodos -a los que la indemnización alcanza- como tiempo de trabajo, a los efectos de antigüedad. Sin costas".

El escrito de formalización del recurso presentado por Dña. Asunción, lleva fecha de 16 de febrero de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del Convenio 158 OIT, art. 5 de la directiva 75/117/CEE, art. 7 de la Directiva 76/207/CEE, arts. 9 y 11 de la Directiva 2000/43 /CE, y art.

4.2.g del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. El escrito de formalización del recurso presentado por Correos y Telégrafos SAE, lleva fecha de 2 de marzo de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Las partes recurrentes han aportado las preceptivas certificaciones de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y sentencias del Tribunal Supremo, que consideran contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 17 de marzo de 2009, se tuvieron por personados e interpuestos en tiempo y forma los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitieron a trámite los recursos. Personadas las partes recurridas, les fue efectuado el correspondiente traslado de los recursos.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 19 de enero de 2010, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Las cuestiones que plantean los presentes recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por ambas partes litigantes ya han sido resueltas en buena parte por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se trata de determinar cuáles son los conceptos y los criterios de cálculo a tener en cuenta en la liquidación de la indemnización por lesión de derechos fundamentales de empleados de Correos y Telégrafos S.A. que han sido cesados en el curso de los últimos años, y que posteriormente, a raíz de reclamaciones derivadas del cese, fueron excluidos de las listas o bolsas de empleo elaboradas para el acceso al trabajo en dicha entidad. Conviene precisar que, en la serie de asuntos litigiosos a que nos referimos a la que pertenece este recurso, tal exclusión no ha sido adoptada por la empresa motu propio, en ejecución de una decisión o práctica unilateral, sino que ha resultado del cumplimiento de un acuerdo colectivo con representantes de los trabajadores (acuerdo 27-2- 2004; BOE 28-5-2004).

En el caso enjuiciado la exclusión de listas o bolsas de empleo de la actora se produjo (hechos probados 5º y 8º), de un lado en aplicación de las bases de convocatoria para la formación inicial de dichas bolsas, las cuales fueron aprobadas y publicadas en fecha 22-7-2005 (hecho probado 6º) y de otro lado en aplicación de la convocatoria de ingreso para determinados puestos de personal fijo de 30-6-2006 (hecho probado 6º). Estas convocatorias exigían a los aspirantes, de conformidad con el acuerdo colectivo citado, "no haber sido despedido, ni indemnizado por despido, en Correos y Telégrafos", circunstancia de cese en la empresa que concurría en la demandante, la cual había reclamado ante los tribunales del orden social cuando el último de los sucesivos contratos temporales suscritos con Correos y Telégrafos se dió por finalizado por parte de la empresa demandada el 28-2-2005 (hechos probados 1º y 5º). En concreto, la exigencia del mencionado requisito para la incorporación a las bolsas o listas de empleo ha impedido a la actora tanto la concertación de nuevos contratos temporales como la participación en concurso para la adquisición de fijeza (hechos probados 5º y 8º).

En las fases de instancia y de suplicación de este pleito se ha discutido también sobre la existencia de la lesión de los derechos fundamentales de los actores y sobre el derecho o derechos fundamentales lesionados. Pero el presente recurso de unificación de doctrina prescinde de estos otros temas litigiosos, aceptando lo resuelto sobre los mismos por la Sala de suplicación a quo, y ciñéndose exclusivamente a la cuestión de la reparación de los daños y perjuicios generados por la referida exclusión de las bolsas de empleo.

La sentencia recurrida ha reconocido a la actora: 1) el derecho a realizar "la prueba de selección" para la adquisición de fijeza "en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006", y 2) el derecho a una indemnización por importe de "una tercera parte de los días no trabajados por la actora desde su cese definitivo" hasta la fecha del juicio. Para el cálculo de la indemnización tiene en cuenta, entre otros criterios, que la prestación de servicios de la actora experimentó diversas interrupciones "desde el primero de los contratos de trabajo suscritos", que los días de prestación de servicios para otras empresas son descontables pero que no lo son los días de protección por desempleo, y que no se han acreditado en el caso con la debida concreción ni daños morales ni perjuicios en la formación profesional. El recurso de la actora sostiene que el importe correcto de la indemnización de daños y perjuicios no es el reconocido en la sentencia que se acaba de indicar, sino "el 100 % de las cantidades que se solicitaban en la demanda", es decir, por una parte la totalidad de la retribución de los días transcurridos desde la exclusión de las bolsas de empleo hasta el reintegro a las mismas en ejecución provisional de sentencia, y por otra parte "daños morales y otros" a razón de 30 euros por día. Ha aportado como sentencia de contraste una dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 24 de junio de 1998 .

El recurso de Correos y Telégrafos contiene dos motivos de recurso. El primero, para el que aporta sentencia de unificación de doctrina de 6-11-2007 (rec. 3876/2005 ), defiende que, en el caso, la restitución del derecho fundamental lesionado por la exclusión de las bolsas de empleo "exige únicamente la inclusión en las bolsas, en el puesto que corresponda" y no la realización de las pruebas de selección de personal fijo que en su momento se realizaron a los admitidos en la convocatoria correspondiente. El segundo motivo sostiene que algunos conceptos tenidos en cuenta en el resarcimiento de daños efectuado por la sentencia recurrida no debieron entrar en el cómputo de la indemnización; en particular, la pérdida de retribución en los días con cobertura de desempleo y las cantidades a tanto alzado excedentes de dicha retribución diaria "por otros perjuicios". La sentencia de contraste aportada para este segundo motivo es también una sentencia de unificación de doctrina, que fue dictada el 17 de junio de 2008 (rec. 2862/2007 ).

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha referido en numerosas sentencias a los problemas jurídicos planteados por la exclusión de las bolsas de empleo de Correos y Telégrafos S.A. de trabajadores al servicio de esta entidad despedidos o indemnizados por cese. Tal exclusión fue declarada lesiva de derechos fundamentales por sentencia de 9 de marzo de 2007, dictada en proceso de conflicto colectivo. En particular, la jurisprudencia elaborada a propósito del cálculo de la indemnización resarcitoria de dicha lesión se contiene, entre otras, en STS 17-6-2008 (citada), que ha sido precisamente la invocada por el Abogado del Estado para el segundo motivo de su recurso, y en STS 15-9-2009 (rec. 3258/2008 ).

Esta doctrina jurisprudencial puede resumirse, siguiendo la sentencia citada en último lugar, en los siguientes puntos: 1) el art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ha de ser interpretado en el sentido de que la violación de un derecho fundamental no determina automáticamente la indemnización de daños y perjuicios del agraviado, requiriéndose la alegación y prueba de elementos objetivos que, al tiempo que acrediten la producción del daño, permitan calcular su reparación; 2) los salarios dejados de percibir por la exclusión de las bolsas de trabajo en Correos y Telégrafos son, en principio, elementos objetivos acreditativos del daño generado por tal exclusión y hábiles para la evaluación del mismo, si bien deben limitarse "a los períodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas" y no deben comprender tampoco, como es lógico, el tiempo de servicios prestados a otra empresa; y

3) se ha de excluir del cálculo de la indemnización "cantidad adicional alguna" por un "daño moral" genérico que no haga referencia al mencionado "elemento objetivo" de acreditación y evaluación del daño.

Teniendo a la vista la doctrina expuesta en el fundamento anterior, el segundo motivo del recurso de la entidad Correos y Telégrafos debe desestimarse por falta de contenido casacional. Como informa el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida se ha atenido en su razonamiento y en su decisión a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, basando el cálculo de la indemnización en una evaluación objetiva de los daños (económicos y profesionales) padecidos por la empleada excluida de las bolsas de contratación, mediante una estimación de los salarios dejados de percibir con suficiente base fáctica. Ciertamente en la evaluación de la sentencia recurrida no se produjo el descuento del período de prestaciones de desempleo atribuidas a la demandante. Pero este particular del cálculo de la indemnización no fue abordado en la sentencia de contraste, por lo que no cabe apreciar respecto a él el preceptivo requisito de contradicción.

El otro motivo del recurso de Correos y Telégrafos, relativo a la realización de pruebas de selección para la contratación de la demandante, también debe ser desestimado por falta de contradicción. Como apunta de nuevo acertadamente el Ministerio Fiscal, "en la sentencia referencial no se contempla una petición como la que aquí se discute, y por lo tanto la cuestión planteada no fue objeto de debate en la sentencia de contraste".

La misma suerte adversa corresponde al recurso de la trabajadora, que insiste en reclamar el 100 % de los salarios de los días de exclusión de las listas de empleo. Es obvio, sobre la base de la jurisprudencia reseñada en el fundamento 3º, que no cabe resarcir la totalidad de las retribuciones del tiempo de exclusión de las bolsas de empleo, sino solamente los días en que el trabajador pudo haber trabajador de haber figurado en ellas. A lo anterior hay que añadir que las afirmaciones genéricas contenidas en la sentencia de suplicación aportada para el juicio de contradicción, de fecha 24 de junio de 1998, han sido precisadas y matizadas por nuestra doctrina unificada, en el sentido de que los daños económicos por salarios dejados de percibir han de ser acotados, y que los daños morales y profesionales añadidos deben ser debidamente acreditados; acotamiento que se realiza en la sentencia recurrida y que se pretende suprimir en el recurso; y acreditación suficiente que no concurre, como ya se ha dicho, en el caso enjuiciado.

La conclusión de los razonamientos anteriores es que los recursos interpuestos deben ser desestimados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.