ATS, 19 de Enero de 2010
| Ponente | ENCARNACION ROCA TRIAS |
| ECLI | ES:TS:2010:883A |
| Número de Recurso | 531/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.
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- La representación procesal de D.ª Paula Y D. Justiniano presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación n.º 1078/2008 dimanante de los autos sobre régimen de visitas n.º 236/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Fuenlabrada.
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- Mediante Providencia de 12 de marzo de 2009, se tuvieron por interpuestos ambos recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las restantes partes.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de D.ª Paula Y D. Justiniano, presentó escrito con fecha 18 de marzo de 2009, compareciendo ante esta Sala como parte recurrente; asimismo, ha comparecido ante la Sala si bien en concepto de parte recurrida, el Procurador D. Manuel Benito Oteo, en nombre y representación de D.ª María del Pilar, presentando escrito, con fecha 23 de abril de 2009. El Ministerio Fiscal es parte en el presente procedimiento.
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- Mediante Providencia de 17 de noviembre de 2009, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC, se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión concurrentes.
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- Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2009, la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de 15 de diciembre de 2009, mostró su conformidad interesando la inadmisión del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente. Igualmente, con fecha de 15 de diciembre de 2009, el Ministerio Fiscal ratifica su anterior informe, en el que interesaba la inadmisión de ambos recursos.
HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias
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- La Sentencia frente a la que se interpuso el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, objeto del presente examen, recayó en juicio verbal sobre derecho de comunicación y visitas de menor de edad, es decir, en procedimiento tramitado por razón de la materia a tenor de la legislación vigente en el momento de interposición de la demanda, por lo que la vía escogida por el recurrente para acceder a la casación, la del ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC, por interés casacional, era la apropiada, de conformidad con el criterio sostenido por esta Sala que determina el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos nº 191/2004, de 26 de mayo, nº 201/2004, de 27 de mayo y nº 208/2004, de 2 de junio, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004 y nº 167/2004, de 4 de octubre, y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española, habiéndose formulado conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, por lo que de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000, a cuyo régimen de recursos se encuentra sometida, procede en primer lugar examinar si la sentencia es susceptible de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 477.2 LEC 2000 .
Vista la adecuación del cauce escogido, procede examinar en primer lugar la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, en atención a su preparación ante la Audiencia Provincial. El escrito de preparación del recurso casación, formulado al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC, fundamenta el recurso en la infracción de los arts. 160 y 161 del CC, alegando el recurrente que tales preceptos, aplicados por la Sentencia recurrida, no llevan más de cinco años en vigor y no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, igualmente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, denunciando la incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 160 y 161 del CC en relación con la legitimación activa de la parte actora.
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- Expuesto lo anterior, y en lo referente a la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, alega el recurrente que en el presente caso concurre este tercer supuesto previsto en el nº 3 del art. 477 de la LEC, pues las normas que se invocan como infringidas, los arts. 160 y 161 del CC, fueron reformados por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre de modificación del Código Civil y la LEC y por la Ley 13/2005 de modificación del CC, de modo que las normas aplicadas y citadas como infringidas no llevan más de cinco años en vigor, alegando el recurrente que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y en particular sobre la interpretación del art. 161 y su relación con el art. 160 del CC también señalado. En concreto, mantiene el recurrente que el art. 161, al no referirse a los allegados, excluye la posibilidad de solicitar visitas respecto de los menores acogidos, frente a la sentencia recurrida, que en cambio, considera que el mencionado precepto no proscribe tal derecho expresamente, y que además, tal derecho viene establecido con carácter general en el art. 160 del Código, párrafo segundo, cuando dispone que no podrá impedirse sin justa causa, las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.
Tales alegatos deben tener como criterio de referencia que, tal y como se ha tenido ocasión de precisar a la hora de resolver anteriores recursos de queja (cf. AATS 26-6-2001, en recurso 1469/2001, 30-10-2001, en recurso 1839/2001, 27 de noviembre de 2001, en recurso 2046/2001 y 26 de marzo de 2002, en recurso 2482/2001 ), el supuesto de interés casacional del último inciso del párrafo primero del apartado 3 del art. 477 LEC 2000, exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida, lo que también es, después, examinable en fase de admisión, siendo causa de inadmisión, a tenor del art. 483.2.1ª, que en la preparación se hubiera incurrido en defecto de forma; lo que exige que si el interés casacional se refiere a normas con vigencia inferior a cinco años el recurrente identifique la disposición legal y deba comprobarse en fase de preparación el plazo de cinco años entre la entrada en vigor de la norma y la fecha de la sentencia recurrida. Este criterio general se ha precisado indicándose que "en la medida que el interés casacional alegado se apoya en la aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor, ello exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido dicho plazo de vigencia, pero no basta con que el recurrente invoque la infracción de algún precepto que lleve menos de cinco años en vigor: el "interes casacional", también en esta fase de preparación del recurso, debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia, ya en esta fase del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente. Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 (....). Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley
procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el substrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi" (AATS 30-10-2001 y 27-11-2001, en recursos 1839/2001 y 2046/2001 ). Ahora bien, para determinar el dies a quo en el cómputo del plazo de vigencia de la norma, a los efectos de comprobar la presencia del interés casacional que actúa como presupuesto para el acceso a la casación, no se debe estar a la fecha en la que nace o surge el derecho del recurrente que se pretende hacer valer por medio del recurso, sino al momento en que la Ley lo declara y define, pues es desde entonces cuando pueden hacer valer los que la norma respectivamente les reconoce, y obtener desde ese mismo instante un pronunciamiento judicial siquiera meramente declarativo de sus derechos, cuya efectividad quede pospuesta a un momento posterior, cuando se den las circunstancias previstas en el supuesto de hecho de la norma, a partir del cual operará el derecho declarado o reconocido ex ante . Tal circunstancia condiciona necesariamente el término inicial del cómputo del plazo de vigencia de la norma a los fines que ahora interesan, pues la objetividad que el legislador quiere dar al presupuesto del interés casacional impone la fijación de criterios que atiendan a la generalidad inherente, por demás, a la propia norma, y resulta radicalmente contraria a otros de carácter contingente o circunstancial, capaces de introducir un factor de relativismo inconciliable con esa configuración objetiva del presupuesto de recurribilidad.
Cuanto ha quedado expuesto aboca necesariamente al rechazo de las pretensiones del recurrente, pues tanto el art. 160 como el 161 del CC fueron modificados efectivamente por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre entrando en vigor la modificación al día siguiente de su publicación en el BOE, (el 22 de noviembre de 2003), de tal modo que a la fecha de la sentencia que se quiere recurrir en casación, 16 de enero de 2009, había transcurrido el plazo de vigencia que actúa como límite para apreciar la concurrencia del interés casacional, habiéndose manifestado ya esta Sala en supuestos semejantes a través del Recurso de Queja n.º 2269/2001, Auto de fecha 18 de Diciembre de 2001 y Recurso de Queja n.º 2166/2001, Auto de fecha 29 de Enero de 2002 .
Además, menciona el recurrente la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el art. 160 pero tan sólo en su párrafo primero, y no el art. 161 del Código, disponiendo que " los progenitores aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial" . A este respecto debe señalarse que si bien dicha modificación cumpliría el plazo de vigencia antes señalado, ni el recurrente ni la resolución recurrida invocan tal disposición: la sentencia recurrida se apoya en el párrafo segundo para reconocer el derecho de visitas y comunicación del allegado respecto de la menor acogida, mientras que el recurrente se centra en el art. 161 del CC para negar la existencia de tal derecho, pero sin utilizar como fundamento de su recurso el párrafo primero del art. 160 señalado que de acuerdo con la modificación legislativa referida es el único que podría fundamentar el recurso de casación al tratarse de una norma de vigencia inferior a cinco años, centrándose en cambio en el art. 161 que no ha sido modificado por la Ley referida.
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- Por lo tanto, no resultando acreditado el "interés casacional" que se alega, resulta procedente la denegación del recurso de casación, lo que supone que haya de verse también denegada la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición Final Decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición Decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, con imposición a la parte recurrente de las costas de los presentes recursos.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D.ª Paula Y D. Justiniano, contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación n.º 1078/2008 dimanante de los autos sobre régimen de visitas n.º 236/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Fuenlabrada.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, debiendo procederse por esta Sala a su notificación a las partes recurrente y recurrida comparecidas, y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
