ATS, 29 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2010:8782A |
| Número de Recurso | 651/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
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- La representación procesal de DON Samuel, DON Jose Pedro Y DON Juan Alberto, presentó el 15 de diciembre de 2008 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 232/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario 238/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo.
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- Por providencia de 16 de diciembre de 2008, se tuvo por interpuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal, acordando la remisión de los autos originales a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, ante dicho Tribunal. Notificando y emplazando a las partes a través de sus Procuradores.
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- Mediante Auto de 12 de marzo de 2009, la Sala de lo Civil, y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acordó declarase no competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, contra la Sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2008, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo, y remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante este Tribunal, en el plazo de diez días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- La Procuradora Doña Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de Doña Estela, presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de abril de 2009 personándose en calidad de recurrida. La Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Don Juan Alberto, Don Samuel y
D. Jose Pedro presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de abril de 2009, personándose en calidad de parte recurrente.
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- Por Providencia de fecha 11 de mayo de 2010 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2010, la parte recurrente ha manifestado su oposición a la inadmisión del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado en la misma fecha, solicitaba la inadmisión del recurso interpuesto, dando por reproducidas las alegaciones que efectuó en el escrito por el que se personaba ante esta Sala presentado el 1 de abril de 2009 .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- Es doctrina reiterada de esta Sala, plasmada en numerosos Autos de inadmisión de recursos de casación y resolutorios de recursos de queja, que las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva LEC, serán susceptibles de recurso de casación y por infracción procesal, según los criterios de la LEC 2000, teniendo únicamente acceso a la casación las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000 ), lo que excluye el recurso cuando la Sentencia cuyo acceso a casación se pretende no puso fin a una verdadera segunda instancia, como ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo; como Autos sobre irrecurribilidad de las resoluciones que ponen fin a incidentes en general y, en particular, en incidentes, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre oposición al cuaderno particional del contador dirimente, promovidos en el seno de juicios de testamentaría (AATS de 29 de julio de 2008 y 16 de octubre de 2007, en recursos de casación 268/2006 y 671/2004, y de 22 de noviembre de 2005, en recurso de queja 899/2005 ).
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- La aplicación de la doctrina expuesta al presente recurso extraordinario por infracción procesal, nos lleva a concluir la procedencia de su inadmisión, ya que la Sentencia contra la que se intentó su preparación fue dictada, en grado de apelación, en un juicio ordinario, promovido en juicio voluntario de testamentaría, sobre oposición al cuaderno particional efectuado por el contador-partidor, es decir, que nos encontramos ante una sentencia dictada en apelación en un incidente de impugnación de cuaderno particional promovido en el seno de un juicio de testamentaría, ya que éste es su objeto principal, hasta el punto de que la petición formulada, quedaba referida a la ineficacia o nulidad del cuaderno particional, dejando sin efecto las operaciones particionales, por el contador-partidor en el juicio de testamentaría, a la que no se dio lugar por la resolución recurrida que confirma la apelada, careciendo, por tanto, de la naturaleza de una Sentencia que pone fin a una verdadera segunda instancia; así pues el hecho de que se tramitara un juicio ordinario, ya en fase de oposición al cuaderno particional del contador dirimente, no afecta al carácter incidental de la cuestión planteada, puesto que la circunstancia de que el legislador de la LEC de 1881 no estableciera que, con carácter previo a la elaboración del cuaderno particional, se resolvieran las controversias sobre determinación de inventario y la valoración de bienes en el haber hereditario del causante y decidiera, por considerarlo adecuado para la sustanciación de las discrepancias que podían suscitarse en esta clase de procedimientos, remitir a los trámites del juicio correspondiente según la cuantía (art. 1088 LEC 1881 ), ya después de efectuado el cuaderno particional, en nada modifica la naturaleza incidental de lo que constituyó, en el caso que nos ocupa, objeto de la controversia.
Así pues, de cuanto acaba de exponerse ha de concluirse que la Sentencia contra la que se interpuso el recurso tiene vedado su acceso a la casación, y consecuentemente la del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 .
Los razonamientos expresados impiden tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente, en escrito presentado el 31 de mayo de 2010, pero a mayor abundamiento, aun partiendo de la recurribilidad de la Sentencia, al entender que el procedimiento seguido, lo fue por razón de la cuantía, en base al art. 249.2 de la LEC, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto no podría prosperar, pues dado los términos en que fue preparado el mismo incurre, en la causa de inadmisión de preparación defectuosa al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2,1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000, que establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ), lo que no consignó en forma la parte recurrente, que se limitó a citar la infracción del art. 218 de la LEC, por falta de fundamento de la Sentencia, sin concretar cual de los vicios de incongruencia denuncia, y se limita igualmente a citar la infracción del art. 214 de la LEC, sin determinar en que momento, efectuó la denuncia y corrección del defecto. 3.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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.- NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de DON Samuel, DON Jose Pedro y DON Juan Alberto contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 232/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 238/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo.
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.- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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. - IMPONER las costas a la parte recurrente.
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- Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
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.-Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, notificándose esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 214/2011, 12 de Abril de 2011
...el mismo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marz......
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SAP A Coruña 359/2011, 27 de Junio de 2011
...(Roj: ATS 5322/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3908/2011), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marzo ......
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SAP A Coruña 402/2010, 15 de Octubre de 2010
...dictadas en grado de apelación en estos procedimientos [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010) (referencia jurisprudencial del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder ......
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SAP A Coruña 592/2011, 18 de Noviembre de 2011
...(Roj: ATS 5322/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3908/2011), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marzo ......