ATS 1195/2010, 17 de Junio de 2010

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, condenó a

Eleuterio, Jeronimo, Rogelio y Jesús Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena de 6 años y 9 meses de prisión y multa de 60.000.000 euros, para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Eleuterio, Jeronimo, Rogelio, mediante la presentación de los correspondientes escritos por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Estrugo Lozano y por parte del Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera para el recurso interpuesto por Jesús Manuel, en base a los siguientes motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el motivo primero de este recurso se denuncia al amparo del art 852 de la LECrim, la infracción de precepto constitucional del art 18.3 de la CE, en relación con el art 368 del CP .

1. Plantea el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que conllevaría la nulidad de buena parte del material probatorio. Ello en base a que el auto de fecha 2 de agosto de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola que las acuerda, no determina el plazo de duración de dichas intervenciones. En el mismo sentido se refiere al auto de 9 de octubre de 2007.

   Denuncia asimismo la falta de control judicial en las intervenciones telefónicas respecto a los Autos que acuerdan las prórrogas de las mismas. Son los autos de fechas 1 y 28 de septiembre de 2007, así como los de 9 y 24 de octubre del mismo año. El primero de ellos realiza una mínima valoración fáctica que se resume en un fórmula estereotipada que se repite a lo largo de todas las situaciones. Considera que sin el cotejo judicial de las grabaciones, no debía haberse concedido la prórroga de las intervenciones de forma tan automática. B) Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

   En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa " (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ).

   En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

   Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente. Respecto a los defectos que el recurrente imputa a las resoluciones que menciona, hemos de concluir que las mismas son ajustadas a derecho, ya que la omisión que denuncia el recurrente en los autos de 2 de agosto y 9 de octubre de 2007 en relación a la duración de la intervención, se debe a un error material mecanográfico o de transcripción. Del resto de las actuaciones se desprende que el periodo de las sucesivas intervenciones telefónicas es por un mes.

   Junto a la falta de motivación de los autos mencionados, alegan los recurrentes, la ausencia de control judicial de la medida acordada. Esta falta de control se produce, según dicha parte, porque los Autos en los que se acuerdan las prórrogas tienen una mínima valoración fáctica que se resume en una fórmula esteriotipada que se repite en todas las resoluciones. Pero en el presente caso, no se quebranta ninguna garantía por la redacción de esos autos, ya que todos tienen en común la misma actividad delictiva y es lógico que partan de las mismas premisas fácticas.

   También alegan la falta de control judicial, por el hechos de conceder las intervenciones telefónicas únicamente con las transcripciones policiales sin esperar al cotejo judicial.

   Ninguna duda cabe sobre la necesidad de control judicial de las intervenciones telefónicas . Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 205/2002, de 11 noviembre ). En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   De igual modo, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE EDL 1978/3879, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre ).

   En el caso que nos ocupa, las cintas originales con las conversaciones, las transcripciones y demás, fueron puestas a disposición del Juzgado y de las partes, procediéndose a su audición, cotejo y adveración, con intervención del Secretario Judicial. Por ello no puede alegarse la falta de control judicial de las intervenciones en el presente caso.

   No existe pues en el supuesto de autos vulneración de ninguno de los derechos fundamentales mencionados por las partes, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECrim .

Infracción de Ley al amparo del art 849.1 de la LECrim por vulneración de los arts 28 y 29 del CP .

1. Entienden los recurrentes que la participación de los acusados en los hechos enjuiciados no rebasa los límites de la correspondiente a un simple cómplice.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   Por otro lado, dado el motivo alegado, hemos de señalar que el artículo 368 del Código Penal, al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada.

3. Una vez dicho lo anterior, se constata la inviabilidad del motivo alegado ya que en ningún caso puede considerarse mero cómplice a quienes, como se deriva de los hechos probados de la resolución impugnada, que hemos de respetar, escoltaron a bordo de un Ford Focus matrícula ....RFR durante todo el viaje, al camión cargado con 628 cajas que contenían 20.300 kilogramos de hachís. Tal es así que custodiando al camión llegaron a la nave ubicada en un polígono industrial de la localidad de Ventas de Retamosa (Toledo). Cuando entró en la nave la policía e intervinieron la cantidad de hachís anteriormente descrita, los acusados estaban en el lugar. Como se expone al final del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, el vehículo donde viajan los tres acusados custodiando al camión, hace funciones de contravigilancia y además colaboran en la descarga del mismo al llegar a su destino. Estas actividades son importantes en este tipo de hechos delictivos y por tanto el Tribunal de instancia en su libre valoración de la prueba, ha entendido acertadamente que no cabe hablar de auxilio mínimo en la participación de los acusados, sino más bien de autoría. En conclusión, las pretensiones de las partes recurrentes se apoyan en un relato fáctico, su propia versión sobre lo ocurrido, que no se corresponde con el declarado probado en la sentencia dictada.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

Infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim por vulneración del art 21.6 del CP en relación con el art 66 del mismo cuerpo legal.

1. Sostienen los recurrentes en el presente motivo, la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas como ya se hizo en el plenario. Se produce la dilación indebida debido al periodo de paralización de la causa durante la sustanciación de la cuestión de competencia surgida entre dos Juzgados de Instrucción, el numero 3 de Fuengirola y el 1 de Illescas.

2. Una reiterada Jurisprudencia de esta Sala declara, siguiendo el criterio establecido en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE 1978/3879 ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio 1988/449, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (STS 88-4-2005 y 2005/90190, entre otras).

3. Partiendo de la doctrina expuesta han de decaer en el supuesto de autos las pretensiones de las partes recurrentes.

   Como expone la sentencia recurrida en su Fundamento Tercero, la cuestión de competencia suscitada durante la instrucción de la causa estaba justificada y no puede entenderse que la misma paraliza el procedimiento de forma innecesaria e imputable al Juzgado de procedencia. También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Pues bien, una vez analizada la concreta realidad de esa paralización por la cuestión de competencia necesaria para determinar la competencia territorial, la voluminosidad de la causa (5 tomos) y el número de acusados, evaluada su gravedad y su justificación, se estima acertada y correcta valoración realizada por el Tribunal de instancia en este sentido.

   Ha de inadmitirse pues el recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el número uno del artículo 885 de la LECrim .

   RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Manuel

Infracción de precepto constitucional en base a lo dispuesto en el art 5.4 de la LOPJ en relación al art 24.2 de la CE sobre la presunción de inocencia.

1. Entiende el recurrente que de la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral, no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de Jesús Manuel .

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria para Jesús Manuel por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) La nave donde se guardó el camión cargado con más de 20 toneladas de hachís había sido alquilada por su socio, disponiendo el acusado de una llave. De la declaración testifical de este socio y de los Agentes de Policía NUM000 y NUM001, que efectuaron labores de vigilancia, se desprende que realmente no se llevaba a cabo en esta nave, ninguna actividad comercial y que fue alquilada de propósito para almacenar en ella la mercancía descrita.

2) El acusado intervino en el alijo efectuando labores de vigilancia, ya que una vez llega el camión y el Ford Focus con el resto de acusados, se entrevista brevemente con ellos y permanece fuera de la nave en un vehículo BMW. Ello ha sido puesto de manifiesto por las declaraciones de los agentes NUM000, NUM002, NUM003, NUM001, NUM004 y NUM005 que vieron lo anteriormente descrito porque formaban parte de un dispositivo que había venido siguiendo a los acusados.

3) En la primera declaración, el acusado reconoció que fue a Portugal con los otros acusados a buscar la mercancía, pero luego manifestó que declaró aquello aconsejado por su letrado aunque no era cierto, versión que resulta ilógica pues sería increíble que un Letrado aconseje a su cliente admitir haber cometido unos hechos en que no ha tenido intervención.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que Jesús Manuel se encontraba en el Polígono industrial de la localidad toledana de Ventas de Retamosa, donde tras mantener un breve contacto con los ocupantes del camión y del Ford Focus, facilita que el camión se introduzca en la nave que había sido arrendada en septiembre de 2007 por su socio. Una vez entró el camión el la nave, Jesús Manuel se montó en un vehículo BMW dando varias vueltas por la zona en actitud vigilante hasta ser detenido por los agentes de la Policía.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: