ATS 1201/2010, 27 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala

31/2009 dimanante del Sumario 43/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2009, en la que se condenó a Ovidio como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas del art. 242 CP, de dos delitos de detención ilegal del art. 163 CP y de uno de agresión sexual del art. 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y seis meses de prisión por cada delito de robo, dos años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal y seis años de prisión por el delito de violación, y a indemnizar a las víctimas en las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ovidio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Manuel Infante Sánchez, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Únicamente respecto a los hechos ocurridos el día 24 de julio de 2007, sostiene que no existe prueba de cargo suficiente, pues, se argumenta, se ha contado exclusivamente con el testimonio de la supuesta víctima, Herminia, que considera insuficiente, cuando el inculpado ha negado su participación en esos hechos, señalando que el acusado contrató los servicios de la presunta víctima y por ello mantuvieron relaciones sexuales totalmente consentidas a cambio de dinero.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

3. Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho sexto, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

Se dispuso, respecto al hecho probado segundo, de la declaración clara, contundente y persistente de la propia víctima que a la Sala que la escuchó le resultó plenamente creíble, y que resultó corroborada por la declaración del acusado, por el testimonio de los policías que intervinieron y por el resultado del registro domiciliario al aparecer en la vivienda donde residía el inculpado los instrumentos utilizados para perpetrar los robos (pistola, cuchillo, grilletes y los rollos de cinta adhesiva) y varios de los objetos sustraídos. Además, que se produjo una violación mediante intimidación y amenaza se constata por las secuelas psíquicas que presentaba la víctima, cuyo testimonio se insiste no deja margen a la duda frente a la versión del inculpado que de forma inverosímil manifiesta que la relación sexual fue consentida y a cambio de dinero para reconocer, ante las evidencias, que después le sustrajo el dinero y los efectos.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recuso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El motivo, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

1. Sostiene que no se produjo una violación, pues conforme a la versión del acusado éste contrató los servicios sexuales de Herminia, prostituta, que aceptó, manteniendo con ella una relación sexual consentida y a cambio de dinero. Añade que la pena impuesta carece de motivación suficiente.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es vicario del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe, en el apartado segundo y por lo que aquí interesa destacar, que el acusado accede a la vivienda de Herminia con la que había concertado por teléfono una cita para un servicio sexual, y una vez allí esgrimiendo una pistola metálica de fogueo y apuntando con ella a la cabeza de la víctima la obliga a dirigirse a la habitación y a tumbarse en la cama donde la ató las manos con unos grilletes, apoderándose seguidamente del dinero y de los objetos de valor que tenía (joyas, teléfono móvil...), para a continuación y " esgrimiendo en todo momento la pistola y exhibiendo igualmente un cuchillo de grandes dimensiones, quitó los grilletes de la víctima y le dijo que podía obligarla a mantener relaciones sexuales o podía colaborar ante lo cual la mujer, temiendo por su integridad física, acabo de desnudarse y proporcionó un preservativo al procesado que la penetró vaginalmente". Conducta que encaja sin duda en el delito de violación, puesto que la relación se obtuvo mediante intimidación y bajo amenaza seria de sufrir daño si no accedía a las pretensiones del acusado que portaba y le apuntó a la cabeza con una pistola y exhibía además un cuchillo. Es obvio que aquélla penetración, en tales circunstancias, no fue libremente pactada y consentida por la víctima, como se sugiere en el recurso sobre unos hechos que no son los que asume la sentencia combatida.

   Por el delito de violación se impuso la pena mínima, por lo que huelga la queja respecto a la ausencia de motivación que se denuncia, carece de fundamento alguno.

   El motivo, por ello, se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene en el desarrollo del motivo que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial y a un proceso con todas las garantías en razón a que el Presidente de la Sala dirigió una pregunta a la presunta víctima sobre el hecho de si se había producido penetración por parte del acusado, extremo sobre el que las partes acusadoras no habían interrogado a la testigo, por lo que la prueba así obtenida esta viciada y vulnera también el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como hemos dicho, entre otras, en STS 1.333/2009, de 14 de diciembre, hay que partir del principio de que la imparcialidad del Tribunal, es el presupuesto sobre el que descansan el resto de garantías procesales, porque, la parcialidad o prejuicio del juzgador hace ineficaces el cuadro de garantías del proceso debido, en tal sentido, ya la STC 60/1995 declaró que "....sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional..." . No será ocioso recordar que la Constitución del Estado de Maryland, de 1776, previa a la Constitución Americana de 1787 y a la Revolución Francesa de 1789, contiene como garantía esencial, incluso anterior al sufragio universal el derecho a ser juzgado con imparcialidad en un juicio oral y público. Lo que debemos de verificar en el motivo es si se perdió esa imparcialidad a la que ya se refería la Exposición de Motivos de la LECrím., con las palabras siguientes:

   "....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales....", por el

   hecho de que el Presidente del Tribunal hubiera efectuado preguntas a los testigos después del interrogatorio de las partes.

   Existen resoluciones de esta Sala que en un análisis concreto de cada caso, según las circunstancias, ha acordado tal pérdida de imparcialidad --SSTS 429/1999 de 7 de Abril ó 291/2005 de 2 de Marzo ó 780/2001 --, y en otros casos se ha estimado que el hecho de efectuar preguntas no supuso pérdida de imparcialidad --SSTS 290/2005 de 24 de Febrero ó la más reciente 209/2008 de 28 de Abril --.

   La sentencia 429/99 estimó perdida la imparcialidad del Tribunal porque el Presidente, finalizados los debates acordó la lectura de unas declaraciones incriminatorias, que no habían sido introducidas en el Plenario ni solicitadas por la acusación. La STS 291/2005 lo estimó igualmente ante el interrogatorio inquisitivo efectuado por el Presidente del Tribunal al imputado que previamente había ejercido su derecho al silencio en relación a las preguntas que le dirigió el Ministerio Fiscal.

   La STS 780/2006 recoge un supuesto semejante, de interrogatorio del Presidente al imputado de naturaleza claramente inquisitivo.

   Por el contrario, la STS 290/2005 no consideró la pérdida de imparcialidad por el hecho de que el Tribunal acordase la declaración de un perito documentalista, y la STS 209/2008 tampoco lo consideró respecto de las preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal en relación al informe pericial.

   No puede olvidarse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 729-2º le confiere al Tribunal, de oficio, la práctica de pruebas no propuestas por las partes y dentro de ello, se incluye la posibilidad de solicitar aclaraciones a los testigos, lo que expresamente también está reconocido en el Procedimiento Abreviado en el art. 708 "....el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los

   miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren....",y esta posibilidad también está expresamente prevista para el Tribunal del Jurado en su art. 46-1º .

   También el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones ha reconocido la legitimidad de esta iniciativa sin quiebra del principio de imparcialidad y en tal sentido se pueden citar las SSTC 188/2000; 130/2002; 229/2003 y 334/2005 .

   Lo relevante es verificar si el Tribunal, al hacer uso de esta facultad de iniciativa asumió el papel de acusador y perseguidor del imputado, en cuyo caso quedó lesionada su imparcialidad, o por el contrario se mantuvo en su papel de órgano independiente de la acusación y defensa.

   En general, y por concretar, la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, debe atenerse a cuatro criterios:

   1. Debe ceñirse al objeto de la causa penal.

   2. Debe efectuarse en relación a las propias pruebas propuestas por las partes.

   3. Debe tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva. Así lo exige expresamente el art. 708, deben pues de tratarse de preguntas complementarias.

   4. Deben respetarse los datos de contradicción y defensa de todas las partes, aunque ello pueda suponer --en nuestra opinión-- la posibilidad de dar de nuevo, la palabra al defensor.

3. En el caso y desde la doctrina expuesta, no cabe apreciar, en modo alguno, un interrogatorio inquisitivo por parte del Presidente del Tribunal de instancia conforme resulta del examen del acta del Plenario. A esta misma queja planteada en la instancia, se ofrece adecuada respuesta en la sentencia cuando en el fundamento de derecho primero se justifica que " lo único que se pretendía era aclarar, y dejar sentado en un sentido o en otro, si llegó a haber penetración como la testigo había dado a entender pero, tal vez por pudor, sin concretarlo de modo taxativo, como si no quisiera seguir diciendo más sobre ese importante extremo ".

   No se puede estar de acuerdo con la valoración del recurrente. La pregunta que le fue hecha a la testigo tenía por finalidad aclarar y concretar cierto extremo, y aquélla por su contenido no tuvo por finalidad suplir una pretendida inactividad del Ministerio Fiscal ni tuvo finalidad inquisitiva.

   En el caso la legitimación de efectuar la pregunta venía de la mano de la concurrencia de los requisitos requeridos, a saber:

   1. Se trata de hechos objeto de la causa penal.

   2. Se trata de fuentes probatorias existentes en la causa lo que se ha llamado "prueba sobre la prueba", es decir, aquella que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables, sino verificar su existencia en el proceso --STS 16 de Junio de 2004 --.

   3. Se respetan los derechos de contradicción y defensa de las partes.

   Estos tres requisitos se observaron en la pregunta objeto de debate, y respecto al último requisito nada consta ni en el acta ni en el CD sobre que la defensa planteara aclaraciones o nuevas preguntas tras las efectuadas por el Sr. Presidente. No se está pues en los casos contemplados por ejemplo en las SSTS 780/2006 y la 291/2005 que se refieren a preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal a imputados en clave claramente acusatoria como ya se ha dicho, y en tal sentido no existen similitudes que permitan el éxito de la pretensión.

   Reiteramos que la pregunta lo fue a una testigo, y no excedió de las previsiones contenidas en el art. 708 LECrím . No ha existido en el presente caso una extralimitación de la neutralidad que debe mantener el Tribunal sentenciador. No existió una actividad inquisitiva encubierta en las preguntas efectuadas por la Presidenta del Tribunal. No hubo, pues, lesión al derecho al Juez imparcial.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

1. Sostiene que se debió apreciar la atenuante de drogadicción como muy cualificada, al constar acreditado que el acusado es adicto a sustancias.

2. Desde su propio planteamiento el motivo no puede en modo alguno prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas.

Por las primeras el recurrente, dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley), queda obligado por los términos del relato fáctico, como preceptúa el art. 884-3 LECrim., y en él únicamente se hace alusión a que el procesado era consumidor habitual de cocaína y que, antes de realizar los hechos imputados, consumió esa sustancia. Con esas premisas fácticas no cabe apreciar la atenuante postulada.

En efecto y como se refiere en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, no consta acreditada una grave adicción y sí únicamente el consumo de cocaína que detectó la analítica, no presentando siquiera lesión alguna en la mucosa nasal. En fin, en ausencia de soporte fáctico, mal puede apreciarse una atenuante, y en este trance procesal, sin posibilidad de integrar o completar el factum, al no haber hecho uso el recurrente del limitado cauce procesal establecido en el art. 849.2 LECrim ., es patente que las posibilidades de estimación del motivo son nulas.

Procede, pues, la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: