ATS, 22 de Junio de 2010

1. - La representación procesal de "GEA 21, S.A.", presentó el día 20 de abril de 2009 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 4869/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 925/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla.

2. - Mediante Providencia de 21 de abril de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes.

3. - El Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de "GEA 21, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de "PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de mayo de 2009, personándose en calidad de parte recurrida . Las recurridas "ACSA AGBAR CONSTRUCCIONES, S.A." y "PAVIMENTOS ASFÁLTICOS MÁLAGA, S.A.", no se han personado.

4. - Por Providencia de fecha 23 de abril de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 25 de mayo de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para su admisión, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2010 se ha manifestado conforme con la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre incumplimiento de contrato de ejecución obra, tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte codemandada-reconviniente en la instancia, hoy recurrente, preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos, todos ellos al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000. En el motivo primero, infracción del art. 216 de la LEC, alega que la Audiencia estima parcialmente la demanda, reconociendo sólo parte de la cantidad solicitada y desestima íntegramente la reconvención, cuya pretensión era acreditar el incumplimiento del contrato y las consiguientes indemnizaciones derivadas de ese incumplimiento, lo que supone una evidente contradicción interna al conceder parte de lo pedido en la reconvención, como parte de la indemnización, pero desestimando la reconvención íntegramente a pesar de declara simultáneamente el incumplimiento del contrato. En el segundo motivo, infracción del art. 217.1, 2, y 3 de la LEC, alega que la Sentencia recurrida obvia por completo las obligaciones contractuales asumidas por las partes, e impone a la recurrente la carga de acreditar que las deficiencias fueron subsanadas, no dando credibilidad a la factura que constituía el fundamento fáctico de la reclamación por ella articulada, habiendo realizado la Audiencia, sin acceder de forma directa a los testigos propuestos, una interpretación absurda, irracional e ilógica, con infracción del art. 370 de la LEC, considerando que las declaraciones del testigo-perito carecen de rigor técnico, produciéndose una inversión de la carga de la prueba. En el tercer motivo, infracción del art. 218.1 de la LEC, se alega que la Sentencia es incongruente al desestimar íntegramente la reconvención y, al mismo tiempo declarar incumplido el contrato. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 218.2 de la LEC, relativo a las reglas de la lógica y de la razón en relación a la valoración de la prueba documental, art. 326 de la LEC, y testifical, en relación con la interpretación de los contratos (arts. 1281 y siguientes del Código civil ) y de la doctrina del "aliud pro alio", alegando que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuanta ni los documentos acompañados a la contestación ni la declaración del testigo-perito, pruebas que acreditan en incumplimiento absoluto de la actora y justificarían las cantidades que se reclaman.

   En cuanto al recurso de casación, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en dos motivos. En el primero, infracción del art. 1256 del Código civil, se alega que la actora procedió a cumplir de forma consciente la obligación asumida en el contrato de 4 de febrero de 2005 como queda acreditado en el Libro de órdenes, conociendo las deficiencias que se habían puesto de manifiesto por la dirección Facultativa, estando la parte actora obligada a subsanarlas, la sentencia recurrida no tiene en cuenta que la actora no procedió a cumplir con la obligación contractual, negándose a cumplir lo que había asumido, y omite cualquier consideración sobre el texto literal del contrato suscrito, y si bien reconoce el incumplimiento del actor, considera que éste o es esencial a pesar de contar las gradas con siete deficiencias que determinaban que las mismas eran inadmisibles, omitiendo la sentencia cualquier responsabilidad en el actor, ya que solo determina la rebaja en el precio de una grada que no se ajusta con las prescripciones contratadas, además debe entenderse que desatender la obligación de garantizar la correcta ejecución de una obra constituye un incumplimiento esencial. Y en el segundo motivo, infracción del los arts. 1101, 1256 y 1124 del Código civil, se alega que el incumplimiento del actor debe considerarse esencial ya que dada la especial naturaleza del bien sobre el que versa la litis, unas gradas prefabricadas de hormigón que se habían de insertar en un estadio de atletismo conformando un todo armónico y funcional, se debe poner en conexión directa con la doctrina del "aliud pro alio", existiendo transgresión de la obligación de entrega de la cosa comprometida, si se entrega cosa distinta de la debida.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Por lo que respecta al motivo primero -en el que al amparo de la infracción del art. 216 de la LEC se alega una supuesta incongruencia interna de la sentencia-, la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2009 (recurso nº 978/2004 ), señala que " El denominado principio de justicia rogada, en puridad, atiende únicamente a la determinación de donde proviene la iniciativa para la incoación o nacimiento del proceso, es decir, si de la voluntad del órgano judicial capaz de procurar la iniciación de oficio de aquél, o la de alguien ajeno al Juzgado o Tribunal, de una tercera persona que, formulando la solicitud correspondiente, suplica a alguno de éstos que declare la incoación del procedimiento. Tan solo en el último supuesto indicado, esto es, cuando la iniciativa en orden a la iniciación del proceso proviene de persona o personas ajenas al órgano judicial, cabe afirmar la vigencia del principio de justicia rogada. Por el contrario, la decisión de un pleito una vez iniciado, sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito a que parece referirse la dicción literal del citado artículo 216, ya no encuentra su fundamento en el citado principio, sino en otras reglas y criterios, tales como el impulso de oficio de las actuaciones judiciales (artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la prohibición que pesa sobre los órganos judiciales de "non liquet" (artículo 1.7 del Código Civil ), el principio de congruencia que le obliga a enjuiciar dentro de los límites objetivos y subjetivos marcados por los pretensiones de las partes (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o la proclamación del derecho fundamental de los ciudadanos a obtener una resolución judicial fundada en derecho, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ubicado en el también derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución".

   Desde esta argumentación no cabía la utilización del art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al principio de la justicia rogada, para denunciar una supuesta incongruencia interna de la sentencia, argumentando que la Audiencia, si bien concede parte de lo pedido en la reconvención, desestima ésta íntegramente, desestimación que se produce, además, a pesar de declarar el incumplimiento del contrato; incongruencia interna que tampoco se produce ya que frente a la acción de reclamación de cantidad por impago de tres facturas correspondientes a las certificaciones de obra ejecutada por la actora, la ahora recurrente, en su reconvención, solicitaba la resolución del contrato de fecha 4 de febrero de 2005, por incumplimiento del mismo por la demandante y la indemnización de los daños y perjuicios causados que fijaba en 225.988,89 euros, y la Sentencia recurrida considera que hay un incumplimiento parcial del contrato por la entidad actora, lo que justifica una rebaja del precio pactado y la estimación parcial de la demanda, pero no aprecia la existencia de un aliud pro alio [una cosa por otra] al considerar que las deficiencias de ejecución no eran sustanciales, razón por la cual desestima la reconvención. La parte recurrente ha interpretado la rebaja del precio reclamado por la actora, como consecuencia del cumplimiento parcial apreciado por el Tribunal de apelación, como una estimación parcial de su pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios por pleno incumplimiento, no apreciado por la resolución recurrida.

   En el motivo segundo alega la infracción del art. 217.1, 2, y 3 de la LEC, indicando que la Sentencia recurrida impone a la recurrente la carga de acreditar que las deficiencias fueron subsanadas, no dando credibilidad la Audiencia a la factura aportada y considerando que la declaración del testigo-perito carecía de rigor técnico, existiendo, en definitiva una inversión de la carga de la prueba.

   Dicho motivo carece de fundamento, por cuanto la parte recurrente, tras denunciar la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, pretende una revisión de la prueba practicada en su conjunto, en concreto la documental, testifical y pericial- testifical, debiendo indicarse al respecto que basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia, por un lado, ha estimado acreditada por uno u otro medio la existencia de defectos en la ejecución, que considera como vicios no sustanciales porque finalmente fue aceptada la obra con los mismos, y, por otro, considera que la demandada no ha acreditado la subsanación de los mismos, extremo en el que fundaba su pretensión reconviniente, al entender la Sentencia que la factura que presenta no ofrece credibilidad, requisito necesario para que su acción pudiera prosperar, extremo que no se ha considerado acreditado a la vista de la prueba aportada, con lo que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido por la Sentencia ahora recurrida, sin que quepa desplazar, tal y como pretende la parte recurrente, esa falta de prueba de dicho extremo a la parte demandante-reconvenida, siendo más bien la reconviniente quien se olvida del contenido del art. 217 de la LEC y pretende convertirlo en norma que permita la revisión de la prueba a su favor para alcanzar la conclusión que le interesa, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

   Por lo que respecta la motivo tercero, ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida por la desestimación de la demanda reconvencional por las siguientes razones: a) porque la Sentencia es desestimatoria de la misma, siendo doctrina reiterada de esta Sala que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras), y b) porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna incongruencia existe, habiendo dado el Tribunal respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, pues expresamente en el Fundamento de Derecho Quinto concluye -como ya se ha indicado y en contra de lo manifestado por el recurrente-, que no puede considerarse, en relación con lo ejecutado, la existencia de un aliud pro alio [una cosa por otra] al entender que las deficiencias de ejecución no eran sustanciales, considerando que lo que se habría producido era un incumplimiento parcial del contrato por la parte actora que justificaría una rebaja en el precio pactado, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29- 2-2008).

   Por último, en motivo cuarto -en el que se denuncia la errónea valoración de la prueba practicada por la resolución recurrida al no haber tenido en cuanta ni los documentos acompañados a la contestación ni la declaración del testigo-perito, pruebas que acreditan en incumplimiento absoluto de la actora y justificarían las cantidades que se reclaman-, incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento porque lo pretendido por la parte recurrente es una total revisión probatoria de lo actuado, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como ocurre en el presente caso, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se intenta es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 15 junio 2009, 2 julio 2009, 30 septiembre 2009, 10 de diciembre de 2008, recursos 1623/2004, 767/2005, 636/2005,2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000 -, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). A ello se añade el hecho de que, tal y como ha señalado la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2009, en recurso nº 2506/2004, no cabe plantear el error en la valoración de la prueba al amparo del art. 469.1.2º de la LEC que se refiere a las normas procesales reguladoras de la sentencia. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC . Ninguna de las circunstancias concurren en el caso, tal y como se ha indicado anteriormente, por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente, que incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Falta de ajuste que concurre cuando la parte recurrente intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes). La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la codemandada, ahora recurrente, parte en todo momento de que la actora ha incumplido de forma consciente la obligación asumida en el contrato de 4 de febrero de 2005, conociendo las deficiencias existentes que estaba obligada a subsanar, y a pesar de ello la sentencia recurrida, si bien reconoce el incumplimiento del actor, considera que éste no es esencial a pesar de contar las gradas con siete deficiencias que determinaban que las mismas eran inadmisibles y de haberse desatendido la obligación de garantizar la correcta ejecución; entiende la recurrente que el incumplimiento de la actora debe considerarse esencial dada la especial naturaleza del bien sobre el que versa la litis, existiendo una entrega de la cosa distinta de la debida; sin embargo, elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye, en el Fundamento Jurídico Quinto, que no puede considerarse la existencia, en relación con lo ejecutado, de un aliud pro alio [una cosa por otra], pues no eran vicios sustanciales, dicha subsanación no aparece acreditada que se llevase a cabo ni por la actora ni por la demandada, y que finalmente comenzó a funcionar la obra a pleno rendimiento con las gradas colocadas por la entidad actora, pudiendo hablarse de un incumplimiento parcial del contrato por la entidad actora que justificaría una rebaja en el precio.

   En la medida que ello es así la parte recurrente pretende en última instancia una revisión de la base fáctica fijada por la sentencia recurrida, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, de forma tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis " (o prevalencia del derecho declarado en la Sentencia objeto del recurso de casación).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "GEA 21, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 4869/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 925/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurridas no comparecidas, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.