ATS 742/2010, 15 de Abril de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:5332A |
| Número de Recurso | 11482/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 742/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil diez.
Por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha
22 de octubre de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 16/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat del Llobregat como procedimiento ordinario nº 21/2008, en la que se condenaba a Alfonso como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 104.750 euros y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Nuria Lasa Gómez, actuando en representación de Alfonso, con base en 2 motivos:
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El motivo formalizado denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Afirma la parte recurrente que yerra la Audiencia, por una parte, al fundamentar su convicción sobre la acreditación del objeto material del delito en el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se afirma que la sustancia analizada es de color grisáceo tratándose de heroína mientras que en la diligencia de valoración, pesaje y comprobación de la sustancia aprehendida realizada por la policía presuntamente mediante un "narcotest" y en presencia del Juez de Guardia dio "positivo a la cocaína" y en la diligencia de remisión de dicha sustancia en la que se indica que se remiten cilindros "con sustancia blanca". Por otra parte, sostiene asimismo que se equivoca el Tribunal de instancia al decidir no aplicar la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades pese a los datos facilitados por el recurrente a la Policía tras ser detenido y al Juez de Instrucción.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).
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Desde la perspectiva estricta del cauce casacional elegido por la parte recurrente para formalizar su queja, la inviabilidad de la misma deriva, de un lado, de que tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ), y de otro, de que ninguna contradicción existe entre el informe pericial designado y el contenido del relato de hechos probados.
En lo que se refiere a la denuncia de ruptura de la cadena de custodia y, por ende, ausencia de prueba de que la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología fuese la intervenida al acusado, con independencia de la discordancia constatada sobre el color y la naturaleza de la misma, ello no resulta suficiente por sí solo para acreditar fehacientemente que se haya producido la circunstancia alegada ya que, por una parte, el análisis realizado en sede policial es meramente presuntivo y carente de las garantías de fiabilidad de las técnicas analíticas utilizadas por el citado organismo público y, por otra, la coincidencia en el número de atestado, fechas, cantidad de envoltorios aprehendidos y demás datos obrantes en el atestado y en el informe de toxicología salvo los mencionados de los que se deduce sin forzar el razonamiento la homogeneidad entre la sustancia aprehendida al hoy recurrente y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología.
Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Tres son en realidad las quejas planteadas: i) la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad; ii) la incorrecta inaplicación de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión de la infracción y colaboración con las autoridades pese a haber reconocido haber realizado un anterior transporte de droga y haber facilitado los nombres de contactos en Estambul y Barcelona, el número de teléfono de éste y la descripción del lugar en el que se iba a encontrar con él junto a otros datos;
iii) la inadecuada calificación jurídica de la acción del acusado como realizada en grado consumado en lugar de tentativa.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, ateniéndonos estrictamente a la vía procesal elegida por la parte recurrente para formalizar su queja, a la inexistencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita realizar la calificación jurídica pretendida, explicando el Tribunal de instancia en el razonamiento jurídico cuarto que no se ha aportado elemento probatorio alguno que permita sostener siquiera mínimamente la concurrencia de las circunstancias fácticas que se aducen, a lo que se ha de añadir que, en cualquier caso, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable cuando del delito de tráfico de drogas se trata habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (SSTS 286/2008 y 312/2008, por citar de las más recientes). Respecto a la segunda, la decisión de la Audiencia es igualmente conforme a Derecho habida cuenta que el relato de hechos probados de la resolución impugnada no permite la aplicación de la misma ya que ni concurre el requisito cronológico del apartado 4º del artículo 21 del Código Penal puesto que la droga que portaba en su organismo el acusado fue descubierta por agentes de la autoridad destinados en el aeropuerto de Barcelona tras practicarse una prueba radiológica judicialmente autorizada debido a la oposición de aquél a su realización argumentando motivos falsos, ni consta que la colaboración que se alega hubiese contribuido a la averiguación, encausamiento o condena de otros participantes en la operación de tráfico de drogas objeto de autos sobre los que no se hubiesen ya dirigido las actuaciones como exige la jurisprudencia de esta Sala para estimar la vinculación analógica (SSTS 537/2008 y 134/2009 ).
Finalmente, en lo que se refiere al grado de realización del delito por el que se condena al acusado, procede recordar que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SSTS 552/2007 y 697/2007 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En este caso, conforme a ello, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe la realización por el hoy recurrente de un acto concreto y especifico del tipo objetivo del delito de tráfico de drogas como es su transporte desde el extranjero hasta el de su destino en España, acto típico y consumado con independencia de que por la intervención policial, no pudiese entregar la droga a su destinatario final, acción, plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el artículo 368 del Código Penal .
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
