STS, 9 de Diciembre de 2009

Con fecha 26 de marzo de 2008 el Juzgado de lo Social nº Tres de Jaén dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Que el actor D. Jesús Carlos con D.N.I. n° NUM000, nacido en 14-12- 1947, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del SAS demandado con plaza en propiedad y en la categoría de administrativo en la Unidad de compras en el Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda, Jaén, como personal Estatutario, teniendo acreditados más de 34 años, 7 meses y 30 días al Régimen General de la Seguridad Social. 2º) Que en 26-11-2007 el actor presentó solicitud de información previa a la jubilación ante el INSS que concretaba la interrogación de si con efectos de 1-1-08 podría pasar a la situación de jubilación parcial con 15% de trabajo y 85% de cese por jubilación. Asimismo, en 17-12-07 presentó nuevo escrito denominado de reclamación previa en la que pedía se dictara resolución declarando su derecho a acogerse a la jubilación parcial. El INSS remitió oficio de fecha 17-1-08, poniendo en conocimiento del actor que por ahora no tenía derecho a acogerse a la situación de jubilación parcial. 3º) Que el actor en 12-11-07 solicitó del Director gerente del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda la jubilación parcial, facilitando los correspondientes datos realizándose acuerdo de modificación de nombramiento de personal estatutario con motivo de jubilación parcial en Sevilla en 5-2-08 tal como queda plasmado en dicho acuerdo que figura en el expediente administrativo del SAS y que se da aquí por reproducido. Asimismo, el SAS comunicó al actor que aunque la Administración realizara las gestiones oportunas no significaba que el órgano competente para el reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación parcial se le concediera, por lo que con carácter previo a la realización de los tramites correspondientes por el SAS debía solicitar del INSS informe previo a la jubilación parcial."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción alegada por el I.N.S.S. de falta de agotamiento de la vía previa, y desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra I.N.S.S., T.G.S.S. y S.A.S. debo absolver y absuelvo libremente a los demandados de la acción contra ellos intentada."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. PEDRO TOMÁS COLMENERO RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 26 de marzo de 2008, en Autos seguidos a instancia de D. Jesús Carlos en reclamación sobre MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, SAS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

Por el Letrado D. PEDRO TOMÁS COLMENERO RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 9 de enero de 2009. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 10 de marzo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Rec. 879/2005 .

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal la Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2009.

El demandante, que venía prestando servicios por cuenta del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en calidad de personal estatutario, solicitó la pensión de jubilación parcial que le fue denegada tanto en la vía administrativa como en las sucesivas instancias judiciales.

La sentencia recaída en suplicación rechaza la pretensión por entender que la norma en la que el actor pretende amparar su reclamación, el artículo 26.4º de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre, no ha sido objeto del adecuado desarrollo al tiempo de presentar la demanda.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 10 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife.

La sentencia de comparación resuelve también acerca de la reclamación de jubilación parcial promovida por quien había prestado servicios por cuenta del SERVICIO CANARIO DE SALUD, también en su condición de personal estatutario.

La sentencia confirma la resolución del Juzgado de lo Social que había estimado la demanda, afirmando la plena aplicabilidad del artículo 26.4º de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre y niega que la misma penda de ulterior desarrollo.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurrente omite la cita y desarrollo de la denuncia y fundamentación de infracción legal, al menos de manera diferenciada del análisis de la contradicción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» (sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 ).

En todo caso, aún suponiendo debidamente cumplido el requisito al que se ha hecho referencia, la cuestión ha sido resuelta en doctrina unificada a través de la sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2009, R. C.U.D. 3044/2008 en la que se razona lo siguiente: "El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, "el que reglamentariamente se establezca".

Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la dicción legal (art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria (arts.

1.1 y 10 RD 1131/2002, mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajeneidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe (art. 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

Por supuesto, nada hubiera impedido que, en una mejor y más depurada técnica legislativa, el art. 166 de la LGSS hubiera excluido de manera aún más clara la posibilidad automática, o no condicionada a la aprobación de un posterior reglamento, de la jubilación parcial anticipada del personal estatutario. Sobre todo si se tiene en cuenta que el sistema de previsión social (Régimen General de la Seguridad Social: art.

17.1. i del Estatuto Marco ) de dicho personal, a diferencia de lo que sucede con la relación funcionarial común, es el mismo que el de los trabajadores por cuenta ajena y que, en teoría y en una primera aproximación a esta cuestión, quizá cupiera la posibilidad de que la vacante (parcial) que el estatutario dejara como consecuencia de su jubilación anticipada y parcial, desde luego siempre que se respete el mandato constitucional de provisión reglada mediante los criterios de mérito y capacidad (STC 99/1987 ), pudiera ser cubierta por la entidad pública responsable de la asistencia sanitaria, incluso en condiciones análogas a las previstas por el art. 12.6 del ET, mediante alguna de las técnicas extraordinarias de contratación temporal permitidas por la normativa estatutaria (art. 9 del Estatuto Marco ) y que, como es notorio, vienen siendo tan profusamente utilizadas por todas las administraciones en los últimos tiempos. Ese sería, en todo caso, y si es que ello pudiera resultar compatible con el mecanismo novatorio implícito en un contrato de relevo, uno de los contenidos del futuro reglamento.

Probablemente tampoco resultarían insalvables las enormes dificultades que se intuyen en la plasmación, dentro de la secuencia jurídica triangular (administración sanitaria/jubilado parcial/relevista) o cuadrangular (entidad gestora/administración sanitaria/jubilado parcial/relevista), de los derechos y obligaciones del personal estatutario que aspire a alcanzar, anticipadamente o no, la jubilación parcial y a mantener la correlativa prestación de servicios en la pertinente proporción. Esta también sería, en su caso y entre otras cuestiones a resolver, la misión de la pertinente regulación reglamentaria que perfeccione en su día el derecho cuestionado.

Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que, como se dijo, tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término "trabajadores" como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET, y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 del mismo art. 166 de la LGSS ("El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca"), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.

2. Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial, anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. La disposición adicional 8ª.4 de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial ("en todo caso") a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respecto a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia "en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente". El art. 1 ("ámbito de aplicación") del RD 1131/2002 no menciona expresamente a los incluidos en el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los "incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar", sin que se haya aprobado hasta el momento una regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los asegurados incluidos en el Régimen de Autónomos.

3. El art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, prevé que "el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social" podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que "los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos".

   El precepto pues, además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social que sólo puede entenderse en la forma arriba expuesta y que, por tanto, no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

4. De la misma forma, cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que "el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos".

   Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común".

5. Y aunque por razones cronológicas no resulte de aplicación al caso, como tampoco lo era en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial, conviene traer a colación, en fin, su Disposición Adicional Séptima, conforme a la cual, bajo la rúbrica de "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos", expresamente se establece que (párrafo primero) "en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes". "En dicho estudio [añade el segundo párrafo] se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior".

6. En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico "como consecuencia de un plan de recursos humanos" (art. 26. 4 Ley 55/2003 ). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente "en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos". Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuya disposición adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008 ), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario. "

La anterior doctrina es de plena aplicación al caso controvertido por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas, dada la condición de la pretensión, de ser beneficiario de prestación de la Seguridad Social, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.