STS, 24 de Noviembre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictó Sentencia, el veinticuatro de julio de dos mil siete, en el Recurso número 833 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos el recurso. Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin costas".

En escrito de siete de septiembre de dos mil siete, el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de la entidad Banca March S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticuatro de julio de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de trece de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de la entidad Banca March, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de nueve de octubre de dos mil ocho .

En escrito de once de mayo de dos mil nueve, el Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de noviembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de veinticuatro de julio de dos mil siete, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 833/2.006, interpuesto por la representación procesal de la Banca March, S.A., frente a la Resolución de la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno Balear de trece octubre de dos mil seis que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General de Consumo de tres julio de dos mil seis, y que impuso a la recurrente una sanción de multa de doscientos cincuenta mil euros, (250.000 #) por la comisión de una infracción prevista en el art. 48 de la Ley 1/1.998, de la Comunidad Autónoma .

La Sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos de Derecho hace un breve resumen de los hechos que generaron el proceso seguido ante la Sala de instancia y así expresa que: "El 10 de octubre de 2007 (debe entenderse de 2.001) la Dirección General de Consum de la Administración ahora demandada, Comunidad Autónoma de les Illes Balears, inició expediente sancionador clave CO-0414/03 contra la aquí recurrente, Banca March, Sociedad Anónima, en síntesis, por cuanto en los contratos de préstamo hipotecario imponía al adherente la denominada cláusula de redondeo al alza, en general, un cuarto de punto porcentual sobre el tipo de interés resultante de aplicar el tipo de interés de referencia y el diferencial pactado, lo que podía constituir infracción prevista en el artículo 48.3., 9. y 17. de la Ley de la Comunidad Autónoma 1/98, en relación con el artículo 10 . bis y Disposición Primera de la Ley 26/89 y en relación también con la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 44/02 ".

A lo anterior añadía ese fundamento que: "Al respecto, el 10 de noviembre de 2002 la aquí recurrente adujo, en resumen, que se trataba de cláusula declarada nula por sentencia número 294/02 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, confirmada por sentencia número 146/03 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, pero pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, preguntándose por ello, primero, si podría ser sancionada si acaso el Tribunal Supremo "...declara la validez de la cláusula en cuestión..." y, segundo, si cabría considerar que concurría culpa a la vista de que en "...el recurso de casación...las cuestiones planteadas revisten una complejidad tal que debe excluirse..." y cabía suponer que era lícita ya que "...la cláusula de redondeo era de utilización generalizada..." y "...el Banco de España...se había pronunciado claramente en pro de la validez...".

Así las cosas, suspendido el procedimiento sancionador en su día y no admitido a trámite - Auto del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 - el recurso de casación antes citado, tras propuesta de resolución y nuevas alegaciones, el 3 de julio de 2006 la Dirección General de Consum impuso sanción de multa de 250.000 euros".

Ya en el fundamento segundo la Sala resolvió la cuestión desestimando el recurso con los siguientes razonamientos: "Frente a la tesis de la aquí recurrente sobre que la cláusula de redondeo al alza no fuera abusiva, la sentencia de la Audiencia Provincial a que antes aludíamos -Sección Quinta, número 146/03 concluye que se trata de cláusula abusiva cualitativa y cuantitativamente.

A ese respecto, en dicha sentencia se recuerda que se trata de cláusula solo al alza, nunca a la baja, ni pactada ni negociada sino impuesta, en concreto, desde la oferta de préstamo con garantía hipotecaría a interés variable.

Con ese ineludible punto de partida, esto es, concurriendo en el caso la conducta típica, la cuestión que se suscita en el presente contencioso es si concurre culpa o negligencia, es decir, si la aquí recurrente actuó con la diligencia que le era exigible, debiendo recordarse a ese respecto, ante todo, que en derecho administrativo sancionador se incrimina la imprudencia en toda su extensión, esto es, desde la imprudencia temeraria hasta la culpa levísima.

Pues bien, Banca March, Sociedad Anónima, en tanto que desarrolla, con la experiencia y conocimiento profesional que cabe suponerle, actividad bancaria y financiera, sujeta a autorización, ha de ejercerla con la máxima diligencia; y ese amplísimo deber de diligencia es de especial relevancia en el ámbito material que aquí nos convoca, esto es, en materia de consumo, de manera que la responsabilidad a título de culpa de Banca March, Sociedad Anónima, únicamente puede desvanecerse si hubiera acreditado que actuó adoptando todo género de cautelas y diligencia, lo que no es el caso, y salta así a la vista por lo mismo que es abusiva, es decir, solo con observar que la cláusula de redondeo se impone, pero siempre al alza y nunca a la baja, sin que tampoco se pacte ni se negocie.

Puestas así las cosas, si la aquí recurrente ha llevado a cabo la conducta típica y no ha actuado con la diligencia debida, esto es, encontrándonos así en presencia de hecho típico, antijurídico y culpable, la sanción impuesta no es sino el resultado de la aplicación de la Ley, lo que descarta cualquier idea de arbitrariedad.

Puede ser que ocurriera lo que la recurrente aduce, esto es, que otras entidades bancarias actuasen de igual modo y no fueran sancionadas, pero esa circunstancia no cambia las cosas de lugar. La sanción impuesta a la aquí recurrente es conforme a derecho; y no deja de serlo, para ser arbitraria, por la sola circunstancia de que otros merecieran acaso también ser sancionados, como tampoco cabría aceptar que se tratase de discriminación sin base razonable por cuanto el principio constitucional de igualdad al que responde, como el de interdicción de la arbitrariedad, únicamente operan en la legalidad, pero nunca ante actuaciones que nacen -y viven- al margen de la Ley".

El motivo primero del recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y en concreto del art. 130.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre .

Afirma el motivo "que la recurrente ya en la demanda ante la Sala de instancia planteó si en su conducta concurrió, o no, el imprescindible elemento de la culpa, sin el cual no se comete la infracción ni, por ende, puede imponerse sanción alguna. Cuestión que es la misma sobre la cual gira este primer motivo del recurso.

El punto de partida del mismo es que, conforme al artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para que sea procedente la imposición de la sanción que corresponda no basta con realizar la conducta típica descrita en la norma que tipifica la infracción, sino que es, además, necesario que en la realización de dicha conducta concurra el elemento de voluntariedad o culpabilidad, aunque sea a título de simple negligencia. La Consejería de Consumo en ningún momento hace una apreciación o valoración de la culpabilidad concurrente en la conducta de mi representada, sino que, partiendo de que ésta ha realizado la conducta típica, da por sentado, sin ningún razonamiento, que mi representada realizó dicha conducta culpablemente.

Esta parte viene invocando una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual no comete infracción administrativa el que se ampara en una interpretación razonable de la norma. Y, para entender si la interpretación defendida por el autor de la infracción puede calificarse de razonable, hay que tener en cuenta las circunstancias que concurran en cada caso, por ejemplo: si la norma infringida es de interpretación clara e indiscutible o se presta a diversas interpretaciones más o menos defendibles; o si sobre la norma infringida ha recaído alguna resolución judicial firme que fije su sentido o, al menos, las autoridades administrativas competentes han comunicado públicamente su interpretación de la norma e iniciado actuaciones inspectoras o sancionadoras. Se trata de una jurisprudencia elaborada en materia tributaria, pero que, a nuestro juicio, es perfectamente trasladable a otros campos de la acción administrativa.

La conducta típica que se imputa a mi representada es la inclusión de una cláusula abusiva (la llamada cláusula de redondeo al alza) en sus contratos de préstamo hipotecario con consumidores. Esta cláusula fue declarada abusiva por Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 17 de marzo de 2003, la cual ganó firmeza cuando, por auto dictado el 29 de noviembre de 2005, el Tribunal Supremo no admitió a trámite el recurso de casación interpuesto. Y para la Consejería de Consumo balear esta declaración judicial fue, por sí sola, suficiente para reputar cometida la infracción de tal manera que la inserción de la cláusula en los contratos de préstamo hipotecario es calificada automáticamente de infracción administrativa. Las cuestiones planteadas en el litigio sobre la validez o nulidad de la cláusula de redondeo revestían una enorme complejidad. La cuestión no es, pues, ni mucho menos, tan clara y meridiana como la Consejería de Consumo pretendió, de tal modo que era lógico que la recurrente no advirtiese que estaba insertando en sus contratos una cláusula abusiva. Esta cláusula fue de aplicación generalizada por todo el sector de entidades de crédito hasta la publicación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, a partir de la cual dejó de utilizarse.

Más aún: el Banco de España, como autoridad supervisora de todas las entidades de crédito, había confirmado reiteradamente que la cláusula de redondeo era válida. Cierto que el criterio del Banco de España, por autorizado que sea en esta materia, no vincula ni a los Tribunales de Justicia ni a las autoridades de consumo, que pueden discrepar de dicho organismo y considerar como abusiva una cláusula que el Banco de España había dado por válida. Pero, en el momento en que mi representada (y el resto del sector) insertaba esta cláusula en sus contratos, ni los Tribunales de Justicia ni las autoridades de consumo se habían pronunciado todavía, y, por el contrario, sí que lo había hecho el Banco de España, por lo que la cláusula de redondeo tenía, prima facie, una apariencia de validez que hacía excusable la conducta de mi representada.

La Sala sentenciadora parte de considerar que el carácter abusivo de la cláusula era algo tan evidente que la entidad sancionada no debió dejar de advertirlo (salta a la vista que era abusiva, dice la Sentencia). Probablemente ahora, cuando la cuestión ya ha sido zanjada por una sentencia firme, sea muy fácil ver el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, pero cuando la cláusula se aplicaba (hace ya cinco años que dejó de aplicarse, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, que la prohibió) la cuestión no era tan clara.

Al evacuar el trámite de alegaciones que el instructor del procedimiento sancionador le concedió, la recurrente, por escrito presentado el día 6 de noviembre de 2003, solicitó que se practicara la siguiente prueba: para el caso de que esa Dirección general no tenga por cierto el hecho de que la llamada cláusula de redondeo era de utilización generalizada por todas las entidades de crédito (bancos y cajas de ahorro), que por el instructor del procedimiento se practiquen cuantos actos de instrucción sean necesarios para determinar la certeza de este hecho, en particular con las entidades que seguidamente se mencionaban (que son las que tienen una presencia más significativa en las Islas Baleares). Pues bien, la práctica de la prueba fue denegada con el argumento de que el instructor del procedimiento no ha dudado de la utilización generalizada de la cláusula por todas las entidades bancarias. Y este reconocimiento expreso de la utilización generalizada de la cláusula de redondeo se repite en la nueva Resolución dictada por la misma Dirección General de Consumo con fecha 3 de julio de 2006.

A la vista de las circunstancias que concurrían en el momento en que se aplicaba la cláusula de redondeo, creemos que la Sala convendrá con nosotros en que no hubo culpa en la actuación de mi representada y en que, por tanto, no cometió la infracción que se le imputa, siendo improcedente la sanción que le ha sido impuesta".

Sobre esta cuestión el escrito de oposición que formula la defensa de la Administración balear se limita a reproducir lo expuesto por la Sala de instancia sobre el particular.

El motivo invoca el texto del art. 130.1. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuando mantiene que: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia". Es decir considera que atendido el mandato de la Ley citada sólo podrán sancionarse aquellas conductas típicas que se contengan en leyes de las que resulten responsables aquellas personas que las infrinjan aun a título de mera negligencia.

Y considera que cuando incluía la cláusula de redondeo al alza en los contratos de préstamos hipotecarios pactados a interés variable que otorgaba a los solicitantes de aquellos no infringía ni aun a título de mera negligencia, las normas por las que fue sancionada por la Administración balear contenidas en la Ley de la Comunidad Autónoma 1/1998 de 10 de marzo, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares art. 48.3 cuando consideraba infracción "La inclusión en los contratos de adhesión o en documentos anexos, de cláusulas que excluyan los derechos reconocidos a los consumidores en las Leyes o que resulten manifiestamente abusivas para éstos o contrarias a la buena fe", 9 y 17, así como la Ley 26/1.989 del Estado, (debe referirse presumiblemente la Sentencia a la Ley 26/1.984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y a la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero .

Pues bien el motivo debe estimarse. Y ello porque, efectivamente, y como expresa la entidad recurrente esa cláusula que se incluía en los contratos citados se admitía en la práctica financiera, y aún cuando pudo estar bajo sospecha era una práctica aceptada, y a la que ningún reparo puso el Banco de España que la asumía y le daba plena validez hasta que la misma fue prohibida del modo en que se practicaba, por la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y declarada posteriormente nula por la Sentencia que cita la Sala de Baleares de la Audiencia Provincial de Palma 1.046/2.003, Sección Quinta, que quedó firme al no admitirse el recurso de casación por Auto de la Sala Primera de este Tribunal de 29 de noviembre de 2.005 .

En esas condiciones no es posible sancionar esa conducta cualquiera que sea el título de imputación que se utilice una vez que el legislador la ha prohibido y los tribunales zanjado cualquier discusión al respecto, basándose, entre otras razones, en la prohibición por Ley posterior al momento en que se denuncia la infracción aplicando retroactivamente esa Ley, aún cuando podría estar esa conducta incursa en tipos preexistentes en otras normas vigentes, pero cuando había dudas razonables acerca de la punibilidad o no de la misma.

El segundo de los motivos con idéntico amparo que el anterior invoca la infracción por la Sentencia de instancia del art. 9.3 por vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Afirma el motivo que "en ningún momento pretendió la recurrente la nulidad de la sanción impuesta por el mero hecho de que no se hubiera sancionado a otras entidades de crédito, y si sólo a ella, cuando las demás entidades realizaban la misma conducta infractora, porque ello suponga una discriminación contraria al principio constitucional de igualdad.

Lo que dijo tanto en la vía administrativa previa, ante la Consejería de Consumo, como después en el escrito de demanda fue algo muy distinto, a saber: que la Consejería estaba incurriendo en arbitrariedad (prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución) al negarse a dar alguna explicación, por mínima que fuera, de por qué razón no había reconocido que la misma conducta infractora que le imputaba (la inclusión de la cláusula de redondeo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos con sus clientes consumidores) había sido también cometida por las demás entidades.

Contrasta fuertemente la tremenda severidad con que la Consejería de Consumo juzga la actuación de mi representada (a la que impone una multa de nada más y nada menos que 250.000 euros) con la total y absoluta lenidad que le merece la actuación de todas (sin excepción) las demás entidades, pues la Consejería sólo ha incoado un expediente sancionador (el de mi representada), pese a ser perfectamente consciente de que todas las demás entidades que operan en Baleares aplicaban también esta misma cláusula. No se trata, por tanto, de que la Consejería haya sancionado sólo a una parte de las entidades, y no al resto (lo que podría explicarse, ya que siempre habrá conductas que queden impunes, porque la Administración carezca de medios para conocerlas y sancionarlas), sino que sólo ha sancionado a una entidad (mi representada) y no ha emprendido actuación alguna contra ninguna otra entidad, siendo, como es, perfectamente sabedora de que, si mi representada merecía la sanción, no menos la merecía cualquiera de las demás.

El expediente sancionador fue incoado en virtud de una denuncia presentada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, más conocida por sus siglas AUSBANC, la cual por razones que ignoramos, sólo formuló denuncia contra mi representada, y no contra ninguna de las demás entidades que operan en Baleares. Y a esta extraña selectividad en la presentación de denuncias la Consejería de Consumo parece estar, por así decirlo, haciéndole el juego, puesto que, según parece, sólo sanciona a aquellas entidades que son denunciadas por la mencionada AUSBANC.

Se nos dirá de adverso que la Consejería de Consumo no hace el juego a AUSBANC ni a nadie, y que nuestras suposiciones son absurdas. Y es posible que sean absurdas, en efecto. Pero lo que queremos poner de relieve ante esta Sala es que estas suposiciones "por absurdas que puedan parecer- tienen su origen en la incomprensible negativa de la Consejería a dar ninguna explicación, por mínima que sea, de por qué sólo se ha sancionado a mi representada por una conducta que ha sido realizada por todas las demás entidades que operan en las Baleares. Es precisamente la motivación la que despeja cualquier sospecha de arbitrariedad en la actuación administrativa: y, en el caso concreto que aquí nos ocupa, por el contrario, es la obstinada negativa de la Consejería de Consumo a dar razón de una actuación que, en principio, resulta difícil de explicar, la que determina que dicha actuación incurra en la arbitrariedad que nuestra Constitución tajantemente prohíbe en su artículo 9.3 ".

También este motivo debe estimarse. La Sentencia no aceptó que como manifestaba la recurrente la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando requerida para que motivase porque sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así era, pese a lo cuál se limitó a sancionar a la demandante, única entidad elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto de su denuncia.

Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban cuantos se dedicaban a la misma actividad, aún cuando no hubieran sido denunciados por ello.

Al estimarse los motivos y por tanto el recurso, procede casar la Sentencia de instancia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, la Sala, ahora en funciones de Tribunal de instancia, resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. En consecuencia, y por las razones más arriba expuestas, procede estimar el recurso contencioso administrativo planteado, y anular por no ser conforme a derecho la sanción impuesta a la recurrente Banca March, S.A. por la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares por Resolución de 13 de octubre de 2.006.

Al estimarse el recurso procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacer expresa condena en costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN