STS 1361/2009, 22 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1361/2009 |
| Fecha | 22 Diciembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto, representado por el Procurador Sra Doña Margarita Lopez Jimenez, contra Sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 6, que lo condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida CAJA MADRID, representada por el Procurador Sr. D. Jacinto Gomez Simón.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers instruyó Diligencias Prvias nº 2200/02,
Procedimiento Abreviado nº 120/07, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección sexta, que con fecha 10 de febrero de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales, en junio de 2002 prestaba servicios para la entidad bancaria CAJA MADRID, siendo el director de la oficina nº 8938 sita en Granollers (Barcelona), en calle Alselm Clavé nº 79. En la misma oficina había dos empleados la Sra. Bernarda y el Sr. Artemio, subdirectora y comercial, y todos ellos tenían a su disposición las llaves de la oficina, también disponían de clave de usuario y contraseña para la utilización del sistema informático, así como una terminal de ordenador para cada puesto de trabajo. Pese a la asignación personal de terminal informática, clave de usuario y contraseña de acceso, los tres conocían las claves de usuario y contraseña de los demás, pues no era insólito que cualquiera de ellos utilizara el ordenador del otro, si era preciso por razones de trabajo.
Desde mucho tiempo atrás como clienta de la oficina estaba Doña Edurne, como también lo había sido su madre, fallecida en fechas muy anteriores a junio de 2002. Ambas, y en particular la Sra. Edurne, hacían uso de los servicios bancarios con operaciones de poca enjundia, confiando plenamente en la probidad de los empleados de la entidad. Doña. Edurne era en junio de 2002, titular de un deposito Mix 12 meses por importe de 99.167 euros.
En 18 de junio de 2002, sobre las 19,29 h. desde el puesto de trabajo nº NUM000, perteneciente a la empleada Bernarda, el acusado Sr. Ernesto abrió una cuenta de ahorro ordinario, nº NUM001, a nombre de Celsa, que había fallecido tiempo atrás. Tal apertura careció de cualquier imposición dineraria, no obstante se dio de alta en servicio para disponer del dinero en cajeros automáticos a través de la libreta, hasta un limite de 3000 # día.
Al día siguiente 19 de junio, sobre las 19,40 h. desde el puesto de trabajo perteneciente a Artemio, el acusado Ernesto abrió nueva libreta de ahorro ordinario, sin imposición alguna, a nombre de Edurne, nº NUM002, e igualmente se dio de alta para poder disponer con la libreta en cajeros automáticos, hasta el limite de 3000 # día.
En 17 de julio, el acusado Ernesto, utilizando el puesto de trabajo de la Sra. Bernarda y mediante un duplicado de la libreta, canceló el depósito Mix 12 meses, siendo el importe de 99.167 #, abonado de manera automática en la libreta que al mismo estaba asociada.
Dos días mas tarde, utilizando el mismo ordenador del puesto de trabajo de la Sra. Bernarda, el acusado Ernesto realizó dos traspasos, uno por importe de 44.00 # a la libreta abierta en 18 de junio a la fallecida Celsa, y otro por importe de 45.000 # a la libreta abierta a nombre de Edurne en 19 de junio.
A partir de tal fecha, el acusado por sí, o con auxilio de otras personas, dispuso de 89.000 # mediante 88 reintegros en cajeros automáticos con las libretas abiertas a nombre de la fallecida Celsa y de su hija Edurne, a razón de unos 6000 # día, y todo ello en los cajeros de las oficinas de Caja Madrid en las localidades de Barcelona, Granollers, Mollet del Vallés y Santa Perpetua de Mogoda.
La entidad Caja Madrid abonó a Doña Edurne el importa de 89.000 #.
En 15 de octubre de 2007, la representación procesal del acusado aportó al Juzgado de Instrucción que conocía de la causa, aval bancario por importe de 90.000 " .
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a D. Ernesto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definico, en concurso medial con un delito de estafa, ya definico, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas definida, a la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a la multa de nueve meses, con cuota día de 12 euros y la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole igualmente las costas del juicio.
En su calidad de responsable civil indemnizará a CAJA MADRID en 89.000 #.
Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen."
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infraccion de ley e infracción de precepto constitucional por Ernesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Ernesto, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, en relación con los artículos 248.2 y 392 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248.2 y 250.6 del Código Penal, e inaplicación de los artículos 237, 238 y 239 y 240 del mismo texto legal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal .
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.5 del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 17 de diciembre de 2009.
ÚNICO .- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE ). Cuestiona el recurrente la falta de prueba del conocimiento de la clave de usuario y de la contraseña para la utilización del sistema informático de la oficina bancaria. Sostiene en este sentido que la ponderación realizada por la Audiencia de las declaraciones testificales de los testigos Bernarda y Artemio son un "ejemplo de voluntarismo, arbitrariedad, contradicción e inconcreción". En particular sostiene que las declaraciones de esos testigos sólo tienen un valor relativo pues tienen un interés exculpatorio, que la testigo Bernarda reconoció en el juicio "que tenía animadversión hacia el acusado", que ha omitido valorar el testimonio de otros testigos sin consideración alguna. Señala, por otra parte, que no se ha probado que los testigos Artemio y Bernarda no estuvieran se encontraban en otro lugar al tiempo de ser realizadas las operaciones. Concluye afirmando que sólo existe un indicio (la declaración de los dos testigos antes referidos) y subrayando la falta de valor probatorio de las consultas realizadas sobre las cuentas del acusado. El segundo y el tercer motivo debe ser considerado en este mismo contexto, pues en el segundo se combaten las mismas conclusiones de hecho ya expuestas en el primero, pero desde la perspectiva del art. 849.2º LECr y sobre la base del documento que se encuentra al folio 1014 de las actuaciones, en el que constan la "Política y directrices de seguridad de la información" aprobadas por la dirección de Caja Madrid en 2001. En este documento se establece la prohibición de facilitar las palabras de acceso a personas distintas de las asignadas. En el tercer motivo se extraen las conclusiones que derivarían del éxito de los anteriores.
Los tres motivos deben ser parcialmente estimados .
Repetidamente esta sala ha sostenido en sus precedentes que el razonamiento de los Tribunales de instancia es revisable en casación. Esta es la cuestión que básicamente ha sido planteada por el recurrente. Ciertamente, su argumentación referente a las normas internas de la Caja recogidas en el documento del folio 1014, no permiten cuestionar el razonamiento de la Audiencia, pues es evidente que las normas pueden no haber sido cumplidas por sus destinatarios y este hecho ha sido correctamente comprobado por la Audiencia.
Sin embargo, la estructura del razonamiento del Tribunal a quo, a partir de la comprobación de tales normas no se cumplían en la realidad, no ha sido suficientemente motivado. En efecto, la Audiencia ha fundamentado su convicción respecto de la autoría del recurrente en tres elementos: 1) Los empleados conocían las claves de los demás empleados y del director, lo que consideró probado por las declaraciones de los testigos Bernarda y Artemio, a las que, de todos modos, sólo asigna un valor relativo, pues, dice la sentencia, tienen interés en ser exculpados; 2) Estima probado que los empleados Bernarda y Artemio no se encontraban en el recinto de la oficina cuando se realizaron las transacciones pues "tienen una justificación razonable de que se encontraban en otro lugar al tiempo de realizar las operaciones informáticas(sic)", mientras que los testigos que afirmaron su presencia en una obra cercana a la oficina de la Caja fueron "imprecisos en horas"; 3) Está probado que el 15 y 16 de julio, "poco antes de ser realizada la cancelación del depósito Mix 12 meses (17-7-02 a las 14.33h)", desde el despacho del director y con la clave de éste "se hacen consultas, primero sobre las cuentas del propio Ernesto, seguidamente sobre consultas contractuales y saldos plazo, consulta cancelación".
Sobre esta base la Audiencia concluye que "sólo el acusado tuvo la oportunidad de realizar los hechos que necesariamente debió perpetrar uno de los tres, que tenía los medios para realizarlos, pues concocía la operativa bancaria y las claves de las terminales informáticas" (pág.10 de la sentencia recurrida). En realidad, la oportunidad de realizar los hechos la tenían los tres empleados, no sólo el acusado, pues los tres conocían, segun la conclusión a la que llega la Audiencia, las claves de las terminales informáticas de los otros y los tres tenían que conocer la operativa bancaria. Las consultas realizadas desde la terminal del director poco antes de la cancelación del depósito Mix 12 meses, además, nada agregan respecto de la identificación del autor, dado que el director no parece haber declarado en el juicio; la Audiencia, en todo caso, no hace la menor referencia a tal declaración, y admite que todos eran conocedores de todas las claves.
Por lo tanto, el único elemento en el que, en verdad, se basa la sentencia condenatoria es el concerniente a la presencia del acusado en la oficina en las horas en las que se realizaron las operaciones. En este punto el razonamiento de la Audiencia es incompleto, dado que no se ha explicado en qué consiste la "justificación razonable" de los empleados Bernarda y Artemio . Tampoco se ha aclarado qué imprecisiones "en horas" justifican descartar la fuerza probatoria de los testimonios de los operarios sobre el lugar en el que se encontraba el acusado a la hora en la que fueron hechas la operaciones electrónicas, ni se ha expuesto por qué "las contradicciones y olvidos" de las declaraciones de Bernarda y Artemio sólo "afectaban a cuestiones menores e irrelevantes".
Consecuentemente, la Audiencia debe motivar adecuadamente su convicción, explicando en qué contradicciones han incurrido los testigos y las razones le permiten afirmar su irrelevancia o, en su caso, la relevancia de las mismas.
Estimados estos motivos parcialmente, el resto de los del recurso ya no pueden ser resueltos porque, mientras no se fijen definitivamente los hechos por el Tribunal a quo, han devenido abstractos.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación de Ernesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección sexta, de 10 de febreo de 2009 (P. A. nº 120/07, Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, DP 2200/02 ) y en su virtud ordenamos la devolución de la causa al Tribunal del que procede para que, reponiéndola al momento de dictar sentencia, la sustancie y termine con arreglo a derecho y a lo establecido en esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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