STSJ Andalucía 3700/2009, 26 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:10326 |
| Número de Recurso | 3601/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3700/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3601/08 (JM)
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a 26 de octubre de 2009 .
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 3700/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Asunción y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, Autos nº 769/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Asunción, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Guardería Infantil Mundo Nuevo S.L.L. y Megaguarde Mundo Nuevo S.L.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/04/08, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Que la actora, Da Asunción, mayor de edad, nacida el día 2 de diciembre de 1966, con DNI N° NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, siendo su profesión habitual la de Ayudante de Jardín de Infancia. Comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa demandada GUARDERIA INFANTIL MUNDO NUEVO S.L.L. el día 1 de septiembre de 2004, suscribiendo las partes en fecha 5 de octubre de 2004 contrato de trabajo temporal a tiempo parcial por "obra o servicio determinado" y con duración hasta el día 30 de junio de 2005, siendo dada de alta laboral en la empresa el día 5 de octubre de 2004. Posteriormente se formalizaría por la empresa comunicación al INEM de otro contrato de igual modalidad que el anterior a partir del día 4 de octubre de 2005 ( posteriormente; siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Asistencia y Educación Infantil SEGUNDO.- La actora ha desempeñado sus funciones de Tutora del Aula Infantil de 2 a 3 años (1° ciclo de infantil) siendo su jornada de trabajo de 09:00 a 15:00 horas de lunes a viernes y percibiendo durante el curso escolar 2004/2005 la cantidad de 360 euros mensuales y durante el curso escolar 2005/2006 la cantidad de 400 euros mensuales; estableciendo el Convenio Colectivo de Asistencia y Educación Infantil del año 2005 para su categoría profesional el salario base de 683 euros mensuales que con inclusión de las pagas extras asciende a la suma de 797,02E.
El día 20 de marzo de 2006 la actora causó baja por enfermedad común, iniciando situación de IT hasta el día 21 de septiembre de 2007 en que fue dada el alta médica. El día 6 de abril de 2006 cuando la actora llevó a la empresa el 3° parte médico de confirmación de IT la empresa le notificó el despido, que por sentencia de este Juzgado de fecha 20 de junio de 2006 fue declarado improcedente, adquiriendo firmeza en fecha 19 de julio de 2006 y por Auto de este Juzgado de fecha 18 de
septiembre de 2006 se declara la extinción de la relación laboral.
Por resolución del INSS de fecha 9 de agosto de 2006 se acuerda denegar las prestaciones por IT por causa de "no reunir el periodo el periodo mínimo de cotización. de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la baja por enfermedad"
Presentando la actora reclamación previa contra la anterior resolución del INSS en fecha 12 de septiembre de 2006 resolviéndose por resolución del INSS de fecha 4 de octubre de 2006 que desestima la reclamación previa realizada.
En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales en vigor a excepción de las relativas al cumplimiento de los plazos procesales, debido ello al cúmulo de asuntos que penden sobre este Juzgado."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.
Solicitado por la demandante el reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y conforme a una Base reguladora de 797,02 #, se dicta sentencia por el Juzgado por la que se declara la responsabilidad directa de las empresas demandadas por la diferencia derivada de la infracotización, con la obligación de anticipo de la Entidad Gestora, fijando la Base reguladora en 19,93 # y dejando para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía exacta.
Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte de la demandante y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, respectivamente. Por la actora se articulan dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica, el último de los cuales subdivide en cuatro tipos de infracciones normativas. Por su parte, la Entidad Gestora articula un único motivo con amparo procesal en el párrafo c) del indicado precepto legal.
Comenzando con el análisis del recurso de la demandante, el primero de sus motivos propone la revisión del Hecho Probado segundo, al objeto de añadir al mismo que la Base reguladora, a los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones, es la de 797,02 #.
La revisión no se admite por resultar la Base reguladora un concepto jurídico que predeterminaría el fallo, siendo así que constan en el ordinal las fundamentos para su determinación, tales como el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, que coincide con el declarad probado en la sentencia de 20-6-06 del Juzgado de lo Social nª 2 de Jerez, sobre despido, y ello con independencia de que este extremo se analice en el motivo de censura jurídica formulado con la misma pretensión.
El motivo de examen del derecho del recurso de la demandante se subdivide en tres, el primero oponiéndose a la forma atenuada de aplicar la responsabilidad de la empresa; el segundo impugnando el descuento del periodo de prestación que coincide con los salarios de tramitación; y el tercero referido a la confusión en que ha incurrido la sentencia entre la Base de Cotización, la Base reguladora y el subsidio a percibir.
En relación con el primero de los puntos debatidos, la forma de derivar la responsabilidad entre los codemandados es una cuestión que también trata la Entidad Gestora en el único motivo de su recurso, en el que denuncia la infracción de los Arts. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 94 a 97 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966, solicitando la responsabilidad directa y exclusiva de la empleadora, con absolución del INSS. El análisis de ambos motivos, en tanto que atinentes a la misma cuestión, deberá llevarse a cabo simultáneamente.
En primer lugar ha de partirse de ciertos hechos indiscutidos y relevantes, como que la trabajadora comenzó a prestar servicios el 1-9-04 pero no siendo hasta el 5-10-2004 cuando se formaliza el contrato de trabajo de carácter temporal y el alta en la Seguridad Social. Según la Entidad Gestora, (y ésta...
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