SAP Santa Cruz de Tenerife 6/2010, 14 de Enero de 2010
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2010:162 |
| Número de Recurso | 3/2009 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 6/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA Nº 6/2.010
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla
D. Francisco Javier Mulero Flores
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de enero de 2.010.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo sumario 3/2.009, correspondiente al sumario nº 2/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, contra D. Ramón, mayor de edad, nacido el 8 de octubre de 1.969, con documento nacional de identidad nº NUM000, por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora DªSonia González González y defendido por el letrado D. Antonio M. Padilla González, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 15 de diciembre de 2.008, por oficio de 9 de enero de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, recibiéndose el 10 de febrero, acordándose por auto de 19 de junio de 2.009 confirmar la conclusión del sumario, abrir el juicio oral y dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de conclusiones. Por auto de fecha 22 de octubre de 2.009 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 13 de enero de 2.010.
Se declaró la rebeldía de Amador y de D. Aurelio .
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, y 369.1, 6ª del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente del mismo al procesad, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo en circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de diez años de prisión, multa de dos mil euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal, para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
La defensa de D. Ramón aceptó los hechos de la acusación, adicionando que la comisión del hecho la realizó como consecuencia de su síndrome de abstinencia por adicción a las drogas, confesando el hecho cuando le fue intervenida la droga y colaborando con los agentes de forma necesaria en la detención de los demás partícipes. La defensa de los demás procesados negaron los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El procesado Ramón, nacido el día 8 de octubre de 1.969, con documentonacional de identidad número NUM000 - y con antecedentes penales por dos delitos contra el patrimonio no computables a los efectos de esta causa, llegó a las 01,20 horas del día 20 de agosto de 2.007 al Aeropuerto Reina Sofía sito en el término municipal de Granadilla de Abona, procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM001, y al ser identificado y registrado su equipaje en el control de pasajeros resultó que transportaba oculto en su maletín dos paquetes de la sustancias estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con pesos de 1.999,4 gramos de cocaína con una pureza del 57,95 % y 1.504,4 gramos de cocaína con una pureza del 60,5% ( 2.068,812 gramos de cocaína pura). La sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína que el procesado transportaba con la finalidad de distribuirla entre los consumidores, hubieran alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito un valor total de 209.527,24 euros.
Al procesado Ramón le fueron intervenidos en el momento de su detención un teléfono móvil marca Sharp, con el que tenía que contactar a su llegada con los individuos no identificados a los que tenía que entregar la cocaína, junto con 210 euros en efectivo, que constituían parte del premio de 750 euros prometido por su labor de transporte e introducción clandestina de la cocaína intervenida, que le había sido entregada en Madrid por una tercera persona identificada en la instrucción como el también procesado Aurelio, nacido en Nigeria el 10 de octubre de 1.970, con N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, y que no es objeto de enjuicaimiento por encontrarse en situación de rebeldía, el cual previamente había envuelto la cocaína en planchas plastificadas para facilitar su camuflaje en el maletín del procesado Ramón, al que había reclutado para que realizara el transporte de la cocaína.
El procesado Ramón se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de fecha 20 de agosto de 2.007 .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1, 6ª del Código Penal, por tráfico de cocaína de notoria importancia.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas.
Las sustancias intervenidas a D. Ramón en un doble fondo del maletín que trasportaba consigo, dentro de dos paquetes, se trataban de cocaína, el primero con un peso neto de 1.999,4 gramos, con una...
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