STSJ Cantabria , 9 de Marzo de 2005
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2005:357 |
| Número de Recurso | 1161/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER SENTENCIA: 00256/2005 Rec. Núm. 1.161/04 Sec. Sra. Colvée Benlloch.
PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias MAGISTRADOS Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander, a nueve de marzo de dos mil cinco.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de D. Jose Miguel , siendo demandado el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de octubre de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor D. Jose Miguel , ha venido prestando servicios para la Empresa Contratas y Subcontratas de Cantabria S.L. 2º.- El actor fue despedido con fecha 12-9-03, e impugnada tal decisión por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de fecha 22-12-01 , se declaró el despido improcedente. Ante el incumplimiento de la empresa sobre la opción a readmisión, el trabajador instó la ejecución-incidente de no readmisión, dictándose auto por dicho Juzgado de lo Social declarándose la extinción del contrato condenando a la empresa al abono al actor en concepto de indemnización de 2.683,89 y por salarios de tramitación 5.263,66 .
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- Los salarios dejados de percibir o salarios de tramitación corresponden al período 12-9-03 al 4-5-04.
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- El actor con fecha 30-9-03 interesó prestación por desempleo siendo la misma estimada por resolución de fecha 7-11-03 con derecho a prestación por desempleo del período 13-9-03 y durante cuatro meses.
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- Por resolución del INEM de 26-1-04 se acordó interesar al actor la devolución de la suma de 2.135,19 del período 13-9-03 al 11-12-03.
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- La base reguladora de la prestación asciende a la suma de 35,83 .
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- El actor formuló reclamación previa siendo la misma desestimada.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma la resolución administrativa del Instituto Nacional de Empleo (INEM) de fecha 26 de enero de 2.004 que revisa la situación por desempleo reconocida al actor y acuerda el reintegro de prestación por desempleo, indebidamente por el actor, percibida en la cuantía de 2.135,19 , desde el 13 de septiembre de 2.003 (fecha del despido el día 12-9-03) al 11 de diciembre de 2.003, con una base reguladora diaria de 35,83 , al haberse impugnado judicialmente dicho despido con sentencia que declaró su improcedencia del Juzgado Social núm. 4 de fecha 22-12-03 , puesto que el demandante no ha percibido cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, pese a la ejecución seguida por vía de apremio, tras el dictado, en los autos seguidos por despido, de auto de extinción de la relación laboral (al no haber optado la empresa por la indemnización), de fecha 5 de mayo de 2.004, con el reconocimiento de salarios de tramitación hasta dicha fecha por importe de 5.263,66 . Estableciendo el ordenamiento la incompatibilidad de salarios de tramitación y prestación por desempleo, entiende que ésta se produce aún cuando el trabajador no los haya hecho efectivos, en atención a la exposición de motivos de la Ley 45/02, de 12 de diciembre de la que deriva la vigente redacción del artículo 209.5 de la LGSS , pues con ello se mejora el sistema de protección del trabajo, al percibir los trabajadores la prestación por desempleo desde el cese del despido, con independencia de su impugnación, posibilitando la existencia de ingresos en el periodo que medie entre el despido y la conciliación o sentencia, los que no significa la percepción en este periodo de salario y prestación que son incompatibles en atención al art. 221 de la LGSS , pudiendo percibir el trabajador, en la cuantía del máximo legal abonable por el FOGASA, en caso de insolvencia empresarial, los salarios reconocidos, sin que aprecie la aplicación del criterio de equidad como fundamento de la pretensión contenida en demanda.
El demandante accedió al seguro de desempleo, en virtud de resolución del INEM de 7 de noviembre de 2.003 al recibir notificación de despido disciplinario el día 12 de septiembre anterior, impugnando esta decisión a la vez que percibió la prestación por desempleo, con efectos desde el día 13 de septiembre, dictándose auto extintivo de la relación laboral por el órgano judicial al que por turno de reparto correspondió su conocimiento, el 5 de mayo de 2.004, a consecuencia de declaración de su improcedencia por sentencia y no readmisión en forma. El INEM revoca el reconocimiento de la prestación por desempleo, desde el inicio, al tener conocimiento de los referidos datos el día 15 de enero de 2.004, reconociendo que se han generado unos salarios de tramitación favorables al desempleado, pero, con obligación del beneficiario de entregar la prestación indebidamente percibida, advirtiéndole que podía solicitar una nueva prestación, desde la extinción del contrato que se reconoce a la fecha del auto que la decreta.
Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación letrada del actor,...
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