STS, 8 de Mayo de 1990
| Ponente | JOSE IGNACIO JIMENEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1990:12102 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 809.- Sentencia de 8 de mayo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José Ignacio Jiménez Hernández.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura, núcleo de población, concentración y dispersión.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 30 de noviembre de 1987.
DOCTRINA: Es doctrina jurisprudencial que la dispersión de la población dentro de una determinada
demarcación no es óbice al reconocimiento de la existencia de núcleo de población a los efectos
de apertura de farmacia.
En la villa de Madrid, a ocho de mayo de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que, bajo defensa de Letrado, compareció representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de La Coruña, de 10 de marzo de 1989, habiendo comparecido en calidad de apelado don Víctor, el cual, bajo defensa de Letrado, compareció representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Fernández- Criado Bedoya y no habiendo comparecido, pese a haber recurrido la sentencia de instancia, doña Inés Ríos Lamas, versando el recurso sobre apertura de oficina de farmacia.
Que por la Sala mencionada y en la fecha indicada se ha dictado sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Ignacio Pardo de Vera en nombre y representación de don Víctor contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 24 de abril de 1986, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra otra de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 19 de mayo de 1985, por los que se deniega al recurrente la apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Ardan, del Municipio de Marín, por no ser conformes a Derecho; y declaramos el derecho que el recurrente tiene a la apertura de la oficina de farmacia solicitada, con ubicación en el lugar que se determine, en ejecución de sentencia, con base en lo expuesto en el último fundamento de Derecho de esta resolución; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."
Dicha sentencia fue recurrida, tanto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, cuanto por la de doña Inés Ríos Lamas, habiendo comparecido en tiempo y forma adecuados ante esta Sala la representación procesal del citado Consejo y no habiéndolo hecho la de doña Inés Ríos Lamas, quedando, en consecuencia, desierto el recurso de apelación por ella interpuesto; también compareció ante esta Sala, pero en calidad de apelada, la representación procesal de don Víctor ; formuladas alegaciones por las partes comparecidas, la representación procesal del Consejo mencionado solicita la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación del recurso jurisdiccional y la declaración de conformidad jurídica de los acuerdos objeto de impugnación; por la representación procesal del señor Víctor, se solicita la confirmación de la sentencia apelada; concluido el trámite de esta segunda instancia, se ha señalado el 24 de abril de 1990 para la votación y fallo de este recurso.
Vistos: El Real Decreto de 14 de abril de 1978, sobre apertura de oficinas de farmacia; la Orden de 21 de noviembre de 1979, desarrollando el Real Decreto anterior; la Ley reguladora de la Jurisdicción y de los procesos contencioso-administrativos de 27 de diciembre de 1956, con las modificaciones introducidas por Ley de 17 de marzo de 1973 y mediante Real Decreto-ley de 4 de enero de 1977, así como por las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Demarcación y Planta de los Tribunales de 1 de julio de 1985 y de 28 de diciembre de 1988, respectivamente; y cuantas disposiciones son de aplicación al caso controvertido.
Vistos: Siendo Ponente el Excmo. señor don José Ignacio Jiménez Hernández, Magistrado de esta Sala.
Necesario es destacar ya en el examen inicial de este recurso de apelación la conformidad prestada a la sentencia de instancia por la recurrente no comparecida ante esta Sala señora Ríos Lamas, puesto que, siendo la persona más interesada en la no apertura de la nueva oficina de farmacia, por ser la titular de la existente en la inmediata parroquia de Seijo, no se ha opuesto a la resolución recaída en instancia, al no mejorar la apelación inicialmente interpuesta, quedando, de este modo, como único recurrente en apelación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España" el cual desde el punto de vista de la representación de la profesión farmacéutica y al margen de todo interés subjetivo, impugna la sentencia de instancia basándose en la inexistencia de los tres requisitos reglamentarios exigidos para la apertura de oficinas de farmacia, con base en el apartado b), del párrafo 1º del artículo 3.° del Real Decreto de 14 de abril de 1978, aparte de considerar se ha dictado el fallo incurriendo en contradicción por la referencia que el mismo contiene el segundo de los fundamentos de Derecho de la mencionada sentencia de instancia.
Examinando separadamente cada uno de los requisitos reglamentarios, cabe señalar que toda la argumentación relacionada con la inexistencia de un núcleo urbano diferenciado y autónomo de su entorno, se centra por la entidad colegial general en los siguientes extremos: a) Falta de cohesión de la zona demarcada que, en realidad, se halla constituida por doce lugares distintos que integran la parroquia de Ardan; b) La no explicación de las comunicaciones entre ellos, lo que hace imposible considerar la existencia de una mejora del servicio farmacéutico para la parroquia; y c) La inexistencia de accidente alguno que separe la citada parroquia de Ardan de la de Seijo, pues el pequeño río Loira, sólo divide las dos parroquias en un muy limitado espacio, junto a la playa y, además, se hallan unidas por un puente, el de Soage, en la carretera que une Marín con Bueu; pero todas estas alegaciones no pueden tomarse en consideración, por cuanto, aunque es cierto que el Colegio pontevedrés niega la existencia del núcleo, en realidad lo hace basándose única y exclusivamente en el carácter diseminado de la edificación a un lado y otro del puente mencionado, el cual, a su vez, determina la existencia de una continuidad entre las dos parroquias, particular éste que no se puede aceptar por cuanto el río mencionado señala perfectamente donde empieza una parroquia y donde termina la otra y constituye un obstáculo suficiente para estimar la existencia del núcleo, siguiendo con el la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala y de la antigua Cuarta del Tribunal Supremo, de entre las que cabe citar la de 30 de noviembre de 1987, en la que se resolvía favorablemente a la existencia del núcleo un caso enteramente similar al de autos, relacionado con la localidad alicantina de Villajoyosa y el río Amedoiro; en cuanto a la falta de concreción de las comunicaciones entre las doce aldeas que constituyen la parroquia de Ardan, queriendo con ello poner de relieve la inexistencia de la cohesión necesaria, aparte de que sobre ello nada dijo el Colegio pontevedrés, era obligación del Consejo que formula la alegación haber acreditado con un plano del territorio parroquial donde figurasen las vías de comunicación existentes, o absurdo del planteamiento de núcleo efectuado y la realidad es que nada de ello se ha hecho, lo cual es ya de por sí suficiente para desconsiderar la alegación efectuada, debiéndose tener en cuenta además, que la reunión de las doce aldeas en una sola parroquia, demarcación ésta tan tradicional en Galicia, pone de relieve la existencia de una realidad opuesta a la alegación formulada, no pudiéndose desconocer aquella, si no es sobre la base de una prueba concluyente que, como se ha señalado, no existe; todo ello, unido a que ya es doctrina reiterada de esta Sala y de la antigua Cuarta del Tribunal Supremo, que la dispersión de la población dentro de una determinada demarcación no es óbice al reconocimiento de la existencia de núcleo a los efectos examinados y que la apertura de una nueva farmacia constituye dotar de un servicio esencial a una demarcación parroquial que ahora carece de él, ya que el más inmediato se halla en la vecina parroquia de Seijo, lleva a la conclusión de la pertinencia de rechazar este motivo de impugnación de la sentencia de instancia. Tercero: Por lo que se refiere al requisito del número de habitantes, cierto es que, como reconoce la sentencia de instancia, el número de los censados no alcanza el límite reglamentario de los dos mil, ya que sólo hay 1.936, pero no lo es menos y ello no puede desconocerse que, como señala la Alcaldía en su informe, que no certificación, aunque externamente se le haya dado forma de tal, que existe un grupo de cien personas no censadas que residen constantemente en la parroquia, con lo cual el número de habitantes de la demarcación excede ya en algo del número reglamentario exigido, debiéndose añadir a ello que, en períodos estacionales, concretamente en verano, existe una colonia de más de mil personas que se sitúan en la zona de la playa, junto a la desembocadura del mencionado río Loira; y que ello no constituyen meras elucubraciones de la Alcaldía de Marín, se desprenda de la información urbanística aportada de la que resulta que la parroquia de Ardan no sólo presenta un índice creciente de viviendas, sino que, aparte de las secundarias, que alcanzan un número de treinta y cinco, se dan como vacías, es decir, sin que sirvan de domicilio habitual a persona alguna, la cantidad de 109; en definitiva, si se tiene en cuenta que el índice de la población es creciente, como se desprende del examen comparativo de los censos de 1981 y de 1984, se está en la necesidad de reconocer la existencia del segundo de los requisitos reglamentarios, desestimando, simultáneamente, el correlativo motivo de impugnación.
Finalmente, y por lo que se refiere a la distancia entre farmacias, ella va a quedar perfectamente observada, pues la situada en la parroquia de Seijo de la señora Sofía, queda a más de quinientos metros de la línea divisoria de las parroquias, con lo cual, sea el que se quiera el emplazamiento que se de a la concedida por la sentencia de instancia al señor Víctor dentro de la parroquia de Ardan, dicho requisito quedará fielmente cumplimentado; ello supone la pertinencia de confirmar la sentencia de instancia, sin que, a que ello se efectúe constituya obstáculo la alegación del inciso final de la fundamentación segunda de la sentencia de instancia, calificada de incongruente por el Consejo recurrente respecto de la citada autorización, por cuanto tal manifestación, realmente improcedente, sólo atañe al señor Víctor, que ha acatado la sentencia, en cuanto coarta su libertad de acción dentro del territorio de la parroquia de Ardan, en orden a la situación de la farmacia a abrir, pero sin que ello sea atinente a la procedencia de su apertura, que es indiscutible por la concurrencia en el caso de los requisitos reglamentariamente exigidos.
No se hace especial declaración de condena respecto de las costas causadas en esta apelación.
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la sentencia de la Sala Territorial de La Coruña de 10 de marzo de 1989, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, sin hacer especial declaración del condena respecto de las costas causadas en esta apelación.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estartús.- Antonio Bruguera Manté.- Rubricados.
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