SAP Málaga 541/2021, 23 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 541/2021 |
| Fecha | 23 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
JUCIO VERBAL NÚMERO 159/2019.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 945/2020.
SENTENCIA Nº 541/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio verbal número 159/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga), sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de la entidad mercantil Buildingcenter S.A.U., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y defendida por la Letrada doña Laura Ortega Donadios, contra don Bernardo e ignorados ocupantes de la vivienda objeto de litis, representado el personado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Torres García de Quesada y defendido por el Letrado don Arturo López Epin; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga) se tramitó juicio verbal de desahucio por precario número 159/2019, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de enero de dos mil veinte se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se desestima la demanda formulada por Buildingcenter SAU contra ignorados ocupantes del inmueble sito en Mijas, CALLE000, número NUM000, compareciendo como demandado D. Bernardo . Las costas procesales se imponen a la parte actora".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada personada, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el
día de hoy, veintitrés de septiembre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria de demanda rectora del procedimiento de desahucio por precario, es combatida mediante recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandante Buildengcenter S.A.U. mostrándose en plena disconformidad con la decisión judicial de quedar acreditado que la persona que reside en la vivienda objeto del procedimiento junto a su familia, no es otra que la ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1/2013 de los seguidos ante el Juzgado de Primera instancia número Uno de Fuengirola, ya que considera que se debe estar al concepto amplio de precario en el que la cesión de la finca por el propietario no es condición sine qua non para la interposición de una demanda de tal naturaleza, disponiendo el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, que "la jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o detentar una cosa con tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced", en tanto que, por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en sentencia de 25 de enero de 2018 mantiene que en el juicio de precario debe examinarse lo relativo al título del demandante y "cuántas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble, sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante (...)" ( SAP Madrid secc 14ª de 20 de enero de 2009 y las que en ella cita),y ello en consideración, como se dijo, de que en el concepto jurisprudencial de precario se incluyen no sólo la cesión en tal concepto sino la ocupación y permanencia en ella sin título o con un título inválido", con lo que, dice, sentado lo anterior, conviene recordar que constituyen requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario (i) que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de derecho disfrutarla, (ii) que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna, y (iii) que exista identidad de la cosa objeto de desahucio; por tanto, considera que ha quedado acreditado que la demandante es la titular del inmueble objeto de esta litis, y que dicho inmueble se encuentra ocupado hoy en día por personas que no disponen de título válido para residir en el mismo, ya que no han acreditado el pago de rentas, encontrándose en situación de precario; el hecho de que el procedimiento provenga de una ejecución hipotecaria, impone recordar que el artículo 675.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución en lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente", añadiendo que "la petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda", por lo que es claro el precepto cuando menciona "podrá pedir al tribunal el lanzamiento" y que transcurrido el año sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda, por lo que habiendo transcurrido el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por la demandante y encontrándose el procedimiento de ejecución hipotecaria 1/2013 archivado tal y como ha aportado la demandada en su escrito de oposición a la demanda, documento número 11º, el procedimiento de desahucio por precario es el adecuado sin que tenga trascendencia alguna que las personas que ocupan el inmueble objeto de esta litis sean los ejecutados hipotecados, ya que no disponen de título alguno para continuar en dicho inmueble; en segundo lugar, considera el juzgador, tal y como dispone en el fundamento de derecho primero, párrafo 4º, que "la parte demandada ha acreditado haber mantenido con entidad intermediaria gestiones para continuar en la vivienda mediando contrato de alquiler, que evidentemente sería concertado por la actora propietaria, por lo que ha de presumírsele a esta el conocimiento de tal expectativa o situación, todo ello acreditado mediante la documental oportuna acompañada al escrito de oposición", desconociendo la recurrente en la prueba documental en la que se basa el juzgador para llegar a dicha conclusión puesto que tal y como ha quedado demostrado en la documental objeto de autos, más concretamente en el documento número 3º del escrito oposición a la demanda, en dicho supuesto borrador, no figura ni tan siquiera los datos de la demandante, ni aporta dato alguno, no siendo el modus operandi de la apelante, documental que, además, en la vista fue impugnada por su valor probatorio; a mayor abundamiento, dando por supuesto que dicho borrador de que el contrato hubiera sido facilitado por
la demandante, dicho contrato no se ha formalizado ni ha llegado a acuerdo alguno con el demandado, por lo que carece de toda validez, omitiendo la juzgadora de primera instancia claramente los requisitos de la contratación del artículo 1261 del Código Civil al disponer que, "no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. consentimiento de los contratantes. 2º. objeto cierto que sea materia del contrato. 3º. causa de la obligación que se establezca" ; no dándose por ello ninguno de los requisitos y no mereciendo hacer mayor mención por ser claro el supuesto de flagrante vulneración y mala fe por parte de la demandada dicho supuesto debe ser desestimado; en cuanto a los emails aportados de contrario como documento 4º...
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