STS, 21 de Diciembre de 1990
| Ponente | ANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA |
| ECLI | ES:TS:1990:14012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 4.177.-Sentencia de 21 de diciembre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Malversación. Cheque en descubierto. Hurto: Abuso de confianza.
NORMAS APLICADAS: Art. 109 del Código Penal.
DOCTRINA: Las circunstancias modificativas de responsabilidad han de estar tan probadas como el
hecho mismo.
En la villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a los procesados Susana, como autora de los delitos de malversación y cheque en descubierto, y a Millán, del delito de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, siendo parte como recurridos los citados procesados, representados por el Procurador Sr. don Javier Fernández Estrada, y el Abogado del Estado.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla, instruyó sumario con el núm. 79/1984, contra Millán y Susana, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 3 de febrero de 1989, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: «Probado y así se declara. 1.° Que Susana, mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular a principios del año 1984 de la Administración de Lotería núm. 32 sita en la calle Pastor Ylandero de la ciudad de Sevilla, administración que era llevada por su esposo también procesado Millán, mayor de edad, y sin antecedentes penales, con plenas facultades tanto de decisión, gestión, y contabilidad, no teniendo Susana ninguna actuación en la marcha de la citada administración y no adoptando ninguna medida de control, apreciándose en su proceder un total desinterés por el funcionamiento de la lotería de la que era titular, limitándose a realizar lo que su esposo le decía, sin cercionarse de la procedencia de tales peticiones, no llevando tampoco ningún libro de contabilidad de los exigidos por las ordenanzas, ni solicitando a su esposo durante todo el período de explotación de la lotería la menor explicación, ni supervisión de su actuar, lo que produjo que el otro procesado se apropiara de 5.534.233 ptas de las que se reintegraron 2.306.663 ptas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Susana como autora de un delito de malversación ya definido, circunstanciado a la pena de 3.000.000 de ptas de multa con arresto sustitutorio por impago de ciento cincuenta días, y como autora de un delito de cheque en descubierto también definido y circunstanciado a la pena de dos meses de arresto mayor por ambos delitos también las penas accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Asimismo debemos condenar y condenamos a Millán como autor de un delito de hurto ya definido y circunstanciado a la pena de un año de prisión menor accesoria de suspensión de todo caigo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Condenamos a los procesados al pago por mitad de las costas procesales. Asimismo ambos procesados indemnizarán de forma conjunta y solidaria al Estado en 3.227.500 ptas. A ambos procesados les será de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el que hubieren estado privado por esta causa. Terminóse la pieza de responsabilidad civil conforme a Derecho».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basa en el siguiente Motivo de casación: Por infracción de ley. Motivo único: Se formula al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación indebida del art. 10, circunstancia 9.ª del Código Penal respecto del delito de hurto. Se contrae el motivo al procesado Millán, por entender que el delito de hurto por el que fue condenado a la pena de un año de prisión menor, la Sala de instancia no apreció, rechazándola, la circunstancia agravante 9.a del art. 10 del Código Penal (abuso de confianza atendidas las relaciones existentes entre los procesados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 10 de diciembre de 1990, con la asistencia del Letrado don Vicente Enguita Alonso en representación de los procesados recurridos que impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal, solicitó la casación de la sentencia en los términos interesados en su escrito.
Sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como el hecho mismo y la sentencia recurrida desestima la concurrencia en el delito de hurto; por el que se condena a Millán de la circunstancia agravante de la responsabilidad de abuso de confianza por no haberse acreditado en autos que la sustracción del dinero fuere motivada por la confianza depositada en el esposo, y, en efecto, de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no aparece declarado ni puede deducirse, con la evidencia que lo penal requiere, que fuera el abuso de confianza y no otra circunstancia, dada la condición de marido de la coprocesada -cuya normal intensidad presume el recurrente- la que facilitó la comisión del delito, como se dice en la sentencia recurrida; por lo que procede desestimar el motivo único del recurso formulado por el Fiscal al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que denunciaban la no aplicación de la circunstancia 9.ª del art. 10 del Código Penal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 3 de febrero de 1989, en causa seguida a los procesados Millán y Susana, por el delito de malversación. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Joaquín Delgado García.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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