SAP Madrid 74/2006, 16 de Febrero de 2006
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:1841 |
| Número de Recurso | 66/2005 |
| Número de Resolución | 74/2006 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
OLATZ AIZPURUA BIURRARENAMARIA CRUZ ALVARO LOPEZARACELI PERDICES LOPEZ
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00074/2006
Rollo número 66/2005
Diligencias Previas número 5089/2004
Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilustrísimas Señoras:
Doña Olatz Aizpurua Biurrarena
(Presidente)
Doña Mª Cruz Alvaro López
Doña Araceli Perdices López
S E N T E N C I A Nº 74
En Madrid, a dieciséis de febrero de 2006
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en día 14 de febrero de 2006r, la causa seguida con el número 66/2005 de rollo de Sala, correspondiente a las Diligencias Previas número 5089/2004, del Juzgado de Instrucción número 49 de los de Madrid , por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Ángel Daniel, nacido el 13 de abril de 1951, hijo de Luis y de Josefa, natural de Arredondo, Cantabria, con domicilio en la calle CARRETERA000 nº NUM000NUM001NUM002 de San Martín de Valdeiglesias, Madrid, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª. Patricia González Arrojo, y defendido por la Letrado Dª Ana Jiménez Alba, privado de libertad por esta causa sin perjuicio de ulterior liquidación desde el 19 de julio de 2004; y contra Dª Emilia, nacida el 5 de mayo de 1959, hija de Antonio y de Elvira, natural de Valpaso, Portugal, con domicilio en la Urbanización DIRECCION000, bloque NUM004 bajo NUM005 de Cebreros, Avila, con N.I.E. nº NUM006, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por el Procurador D. Ignacio Orozco García, y defendida por el Letrado D. Miguel Díaz Velasco, privada de libertad por esta causa desde el 19 de julio de 2004, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Patricia Alonso, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 1º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables en concepto de autores Ángel Daniel y Emilia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se las condene a cada uno de ellos a unas penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 75.000 euros, y al pago de las costas, interesando que se de a la sustancia intervenida su destino legal.
El Letrado de Emilia, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida. Subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa solicitando la imposición de una pena de un año y medio de prisión.
La Letrado de Ángel Daniel, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
Se declara probado que en fechas anteriores a julio de 2004, Ángel Daniel, mayor de edad y con antecedentes penales que se deben considerar cancelados, y Emilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, se pusieron de común acuerdo con una persona no identificada para que desde Buenos Aires, Argentina, les fueran enviados a España a través de la empresa de paquetería MRW varios paquetes en cuyo interior se ocultaban determinadas cantidades de cocaína para su distribución posterior en nuestro país.
Conforme a lo así acordado el día 7 de julio de 2004 se recibió en el aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete remitido por Juan Manuel, DIRECCION001NUM007 Buenos Aires (Argentina) con nº NUM008, un peso de 300 gramos y la declaración de que contenía documentos, en el que figuraba como destinataria Emilia, con domicilio en la DIRECCION000NUM001 bajo NUM005 de Cebreros, Avila, y que una vez pasado por el escáner y punzado con una aguja por la Guardia Civil ante el inspector de aduanas, pudo comprobarse que contenía cocaína.
El día 14 de ese mismo mes se recibieron otros dos paquetes similares enviados a Ángel Daniel, uno remitido por Juan Manuel, DIRECCION001NUM007 Buenos Aires (Argentina) con nº NUM009 y un peso de 300 gramos, declarando contener documentos y otro remitido por Antonio, calle DIRECCION002NUM010NUM011NUM005 Buenos Aires (Argentina) con nº NUM012, un peso de 250 gramos y una declaración de que contenía documentos que también fueron pasados por el escáner y punzados como el anterior dando igualmente positivo a la cocaína.
En esa misma fecha se solicito y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid autorización para la entrega controlada de los paquetes, siendo recibido el primero por Emilia en su domicilio de Avila el 19 de julio de 2004, y los otros dos recogidos por Ángel Daniel en las dependencias de la empresa MRW en la calle Corredera Baja nº 5 de la localidad de San Martín de Valdeiglesias, en Madrid en esa misma fecha.
Una vez detenidos ambos y puestos a disposición del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avila se procedió a abrir el paquete a nombre de Emilia, estando presente esta y su abogado, descubriéndose que contenía dos bolsas con 72,77 gramos de cocaína con una pureza del 73,34% la primera y 71,16 gramos de cocaína con una pureza del 69, 57% la segunda, que hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito al por menor de unos 12.899,33 euros.
Los paquetes dirigidos a Ángel Daniel, que fueron abiertos en el Juzgado a su presencia y la de su abogado contenían 160,59 gramos de cocaína con una pureza del 75,73% y 161,07 gramos de cocaína con una pureza del 75,50%, habiendo alcanzado en el mercado ilícito de esta sustancia un valor de venta al pormenor de unos 30.497,15 euros.
Como cuestión previa se alegó por la defensa de Emilia que el punzamiento de los paquetes postales que se hizo por la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas para averiguar su contenido vulnero el derecho al secreto de las comunicaciones al no estar judicialmente autorizado y fue ilegal, lo que determinaría la ausencia de prueba sobre el contenido de los mismos.
Se ha de partir recordando que los paquetes postales están sujetos a las normas garantizadoras de la inviolabilidad de la correspondencia establecidas en el art. 18.3 de la Constitución y en los arts. 579 a 586 de la LECrim , ya que si bien hubo un tiempo en que la Jurisprudencia (STS de 22-10- 1992, 27-1- 1994 entre otras ) distinguió entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a esta última el derecho al secreto proclamado en el art. 18.3 de la Constitución , así como la aplicación de los artículos de la Ley procesal que regulan la apertura de la correspondencia, a partir del acuerdo de la Junta General de Sala de 4 de abril de 1.995, ha modificado tal criterio por otro según el cual los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia, excluyéndose, sin embargo de la salvaguarda de la intervención judicial los supuestos en que los paquetes son expedidos bajo el régimen de "etiqueta verde" (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington de 14 de diciembre de 1989 , suscrito por España el 1 de junio de 1992 que permite la inspección aduanera), cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (STS de 24-5-99 y 1-12-2000, 19-1-2001, 14-9-2001).
Ahora bien dicho lo anterior y pese a que agentes afirmaron que los paquetes en cuestión eran de aquellos que se podían punzar o incluso abrir a presencia del inspector de aduanas por tener declaración de aduanas C1, asimilable a la de etiqueta verde, a que figurara en ellos la declaración de su contenido, y a que en las hojas nº NUM009, NUM012 y NUM008 figure la formula "acepta que el bulto y el contenido del envío pueda ser sometido a inspección", no se puede pasar por alto la doctrina jurisprudencial ( STS de 5 de febrero de 1997 de 23 de julio de 1998, de 2 de noviembre de 1999 y de 17 de febrero de 2003 ,) respecto a la diferencia existente entre apertura y mera práctica de una punción, que impide identificar la segunda con la primera. Así, en la sentencia de 5 de febrero de 1997 se niega que la introducción de una aguja en un sobre cerrado suponga su apertura porque ni el...
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