STS, 28 de Junio de 1991
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1991:9535 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.383.-Sentencia de 28 de junio de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública: donación; difusión en establecimiento penitenciario. Consentimiento: registro personal.
NORMAS APLICADAS: Art. 18 de la Constitución Española y arts. 34 y 344 del Código Penal .
DOCTRINA: La agravante específica de difusión en establecimiento penitenciario sólo será de apreciar cuando la acción genera un peligro real de propagación de la droga de la institución penitenciaria. Por tanto, tal agravante se excluye, en principio, cuando la cantidad sea reducida y la droga sea destinada a un sujeto concreto, pues en estos casos, si bien habrá una acción de tráfico, no existirá el riesgo adicional para el orden y la organización del establecimiento que fundamenta la agravación.
En la villa de Madrid, a veintiocho de junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Emilia , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicha recurrente ha sido representada por la Procuradora doña Teresa Puente Méndez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Valencia instruyó sumario con el núm. 86 de 1987 contra Emilia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha 27 de enero de 1989, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Único: El día 23 de junio de 1987 la procesada Emilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó a la Cárcel Modelo de Valencia para visitar a su conocido, interno en ella, Alejandro , y ya dentro del recinto carcelario, traspasando el primer rastrillo y antes de producirse la vista solicitada, a requerimientos de la funcionaría de prisiones de servicio, al practicársele un reglamentario reconocimiento, hizo entrega voluntaria de 4,90 gramos de cocaína que portaba escondida dentro de un preservativo entre su ropa interior, con destino al citado interno Alejandro .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Condenamos a la procesada Emilia , como criminalmente responsable en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por su tiempo, y multa de un 1.600.000 pesetas y al pago de las costas del proceso.
Dése a la sustancia aprehendida su destino legal.Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.
Declaramos la insolvencia de la acusada, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la procesada Emilia , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la procesada Emilia basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Encuentra amparo el presente motivo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal . 2." Encuentra amparo el presente motivo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción de Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal . 3.° Encuentra amparo el presente motivo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción de Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno corresponda.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de junio del corriente año.
Fundamentos de Derecho
Sostiene en primer lugar la defensa del recurrente que la sentencia condenatoria se fundamenta en una vulneración del art. 18.1.° de la Constitución Española , pues la droga fue ocupada a la procesada en un reconocimiento practicado coactivamente antes del ingreso a la Cárcel Modelo de Valencia. Afirma la defensa, en apoyo de su tesis, que «dicho recurso (el registro) no es reglamentario, ya que no se le concedió opción alguna a la recurrente, sino que se le exigió se sometiera al registro, privándola del derecho a negarse al mismo, lo que sólo hubiese significado el no poder comunicar con el recluso». A ello agrega que «las pruebas obtenidas con el registro son nulas de pleno derecho».
El motivo debe ser desestimado.
La defensa entiende que la coacción aplicada a la procesada consistió en no advertirle que el reconocimiento sólo era obligatorio si se comunicaba con el interno. Tal entendimiento es indudablemente erróneo, pues donde existe consentimiento no hay coacción. En efecto, quien se presenta en un lugar en el que se deben cumplir ciertos requisitos de seguridad presta su consentimiento voluntariamente respecto de los requisitos que condicionan la entrada. La falta de advertencia de la funcionaria, alegada por la defensa, no le quita al consentimiento el carácter de voluntario, dado que, a pesar de ello, éste no fue obtenido mediante engaño ni con violencia. En consecuencia, no cabe admitir que el reconocimiento constituyó una ilegítima intromisión en la intimidad de la procesada y la prueba obtenida no proviene de una vulneración de derechos fundamentales.
La defensa alega en segundo lugar la infracción del art. 34 del Código Penal , pues, afirma, en dicho texto legal «no aparece la donación como conducta tipificada del delito contra la salud pública». Agrega, por otra parte, que «la donación dirigida a una persona consumidora como lo es el interno Alejandro (...) no se encuentra tipificada en el art. 344 del Código Penal».
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala es firme en lo referente al carácter típico de la donación respecto del art. 344 del Código Penal . Por un lado se ha sostenido que ello es consecuencia de la interpretación del verbo típico «traficar», que no se debe entender gramaticalmente, sino teleológicamente. Esta interpretaciónse acomoda al fin de la norma de impedir el favorecimiento del consumo de drogas mediante actos que pueden afectar a la salud pública. Una reducción de estos actos a aquellos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido, pues dicho precio no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.
Tampoco es acertado el punto de vista del recurrente en lo referente a la entrega de droga para autoconsumo. La argumentación de la defensa no tiene en cuenta que la procesada no ha sido condenada por intentar participar en un hecho atípico de autolesión, sino como autora de un delito de peligro contra la salud pública, que se consuma con total independencia de la exclusión de la tipicidad y la antijuricidad de las lesiones que el consumidor se produzca a sí mismo con la droga.
En conexión con lo anterior sostiene, por último, la recurrente que, en todo caso, el intento de introducir la droga en establecimiento penitenciario no se ha materializado, dado que la posesión de la droga fue descubierta antes de lograr ponerse en contacto con el recluso, al que la droga estaba destinada.
El motivo debe ser estimado.
Una vez aclarado que el delito se consuma con la tenencia destinada al tráfico y que la donación es una forma del mismo, se debe establecer cuáles son las condiciones para la aplicación de la agravante específica de difusión en establecimiento penitenciario. La jurisprudencia de esta Sala ha decidido que dicha agravante sólo será de apreciar cuando la acción genera un peligro real de propagación de la droga dentro de la institución penitenciaria. Por tanto, tal agravante se excluye, en principio, cuando la cantidad sea reducida y la droga sea destinada a un sujeto concreto, pues en estos casos si bien habrá una acción de tráfico, no existirá el riesgo adicional para el orden y la organización del establecimiento que fundamenta la agravación.
En el presente caso se trata del intento de introducción de menos de cinco gramos de cocaína, de la que no consta su pureza, destinada precisamente al interno Alejandro . Estas circunstancias, por sí solas, no permiten afirmar que la procesada haya creado el riesgo concreto exigido para apreciar la concurrencia de la agravante.
FALLAMOS
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de la procesada Emilia , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 27 de enero de 1989 , por delito contra la salud pública, la cual casamos y anulamos, con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta Sentencia y de la que a continuación se dicta a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadi11o.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiocho de junio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Valencia, con el núm. 86 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra la procesada Emilia , con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Juan y de Antonia, nacida en Utrera (Sevilla) el día 5 de enero de 1959 y vecina de Gandía (Valencia), con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 , puerta NUM002 , de estado viuda, de profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 24 de junio al 3 de agosto de 1987; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de enero de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Fundamentos de Derecho
Único: Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con excepción de los referentes a la aplicación de la circunstancia agravante específica de «difusión en un establecimiento penitenciario», que no concurre en el presente caso.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos condenar a la procesada Emilia , como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante ese tiempo de condena, y multa de un 1.600.000 pesetas, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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