SAP Madrid 28/2006, 26 de Enero de 2006
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:952 |
| Número de Recurso | 7/2005 |
| Número de Resolución | 28/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
OLATZ AIZPURUA BIURRARENAMARIA CRUZ ALVARO LOPEZARACELI PERDICES LOPEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00028/2006
Rollo número 7/2005
Sumario número 2/2004
Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Srs:
Doña Olatz Aizpurua Biurrarena
(Presidente)
Doña Mª Cruz Alvaro López
Doña Araceli Perdices López
S E N T E N C I A Nº 28
En Madrid, a veintiséis de enero de 2006.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 12, 19 y 23 de enero de 2006, la causa seguida con el número 7/2005 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como Sumario número 2/2004, del Juzgado de Instrucción número 23 de los de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra los procesados D. Cornelio, nacido el 29 de enero de 1975, hijo de Brai-Ma y de Safia-Tu, natural de Bissau (Guinea), titular del número de identificación de extranjeros N.I.E nº NUM000, privado de libertad por esta causa desde el 4 de febrero de 2004, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Mª Dolores de Haro Martínez, y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes; D. Pedro Jesús, nacido en Vich (Barcelona) el día 11 de mayo de 1932, hijo de José y de Lucia, con D.N.I. nº NUM001, privado de libertad por esta causa desde el 4 de febrero de 2004, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª María Aranzazu López Orejas y defendido por el Letrado D. Francisco Aguado Arroyo; Dª Inés, nacida en Santo Antao (Cabo Verde) el día 14 de julio de 1971, hija de Antonio y Ermezinda, titular del número de identificación de extranjeros N.I.E. NUM002, con domicilio en esta localidad en la CALLE000 núm. NUM003, NUM004 letra NUM005, cuya situación económica no consta, representada por la Procuradora Mª Luisa Carretero Herranz y defendida por la Letrado Dª Virginia Carrasco López y D. Braulio, nacido en Bissau (Guinea), el 10 de noviembre de 1969, titular del pasaporte nº NUM006, hijo de Adulai y de Mariama, con domicilio en la CALLE001 nº NUM007, NUM008NUM009 de Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano y defendido por la Letrado Dª Mª Cristina García-Noblejas Ferrer; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Hidalgo, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 nº 3 del C.P . (anterior redacción) con aplicación del art. 374 del mismo Código , del que son responsables en concepto de autores del art. 28 del Código Penal los procesados Cornelio, Pedro Jesús, Inés y Braulio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 110.000,00¤ y costas proporcionales, e interesando el comiso definitivo de la sustancia y el dinero intervenido así como de los bienes muebles e inmuebles relacionados en sus conclusiones, a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios y su puesta a disposición del fondo de bienes decomisados.
Los Letrados de los procesados en igual trámite negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.
Se declara probado que sobre las 8.30 horas del día 4 de febrero de 2004 Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por la policía en el Aeropuerto de Madrid Barajas, antes de embarcar con destino a Tenerife, cuando portaba escondidas en una faja adherida a su cuerpo cuatro paquetes, así como otro quinto paquete que llevaba oculto entre su ropa interior, que contenían 386,7 gr. de heroína con una riqueza del 19,1% , 389 gr. de cocaína con una riqueza del 45,4%, 381 gr. de cocaína con una riqueza del 48,8%, 113,7 gr. de cocaína con una riqueza del 45,1% y 397,7 gr. de cocaína con una riqueza del 52,4%, sustancia toda esta que le había sido entregada poco antes para su transporte en la vivienda sita en el nº NUM010 piso NUM011 letra NUM005 de la CALLE002 de Madrid por Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quién se encontraba previamente concertado y que se encargo de trasladar al aeropuerto a Pedro Jesús a bordo del vehículo BMW ....-JQH del que era titular, y con el que esa misma mañana Pedro Jesús había ido a recoger las drogas a su domicilio .
Tras ser detenido Cornelio el mismo día 4 de febrero de 2004, cuando salía de su domicilio en la CALLE002 nº NUM010 acompañado de Inés, se procedió al registro del mismo en el que se intervinieron en el salón dos bellotas con un peso en bruto de unos 13 gramos, que sometida una de ellas a la prueba de narcotest dio positivo a la heroína, y en la cocina una balanza electrónica de precisión con el anagrama Electronic Scale, y otras dos balanzas de precisión de la marca Tanita, cinco bellotas de las que sometida una de ellas al narcotest dio positivo a la cocaína, y una bolsa trasparente conteniendo sustancia de color marrón con uno peso de 317-318 gramos, y otras cinco conteniendo un polvo blanco y un peso de 255, 254, 255, 88 y 378-379 gramos, interviniéndose también 3.975 euros, producto del ilícito trafico de estupefacientes, al igual que los 45 euros que se ocuparon a Pedro Jesús cuando fue detenido.
No consta suficientemente acreditado que Inés, y Braulio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, participaran en estos hechos.
La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito al que Cornelio y Pedro Jesús la iban a destinar un valor aproximado de 109.700,00 ¤.
Con carácter previo a calificar los hechos y valorar la prueba, es menester resolver las nulidades planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas, versando la primera de ellas sobre la vulneración que se habría producido del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado a nivel constitucional en el art. 18. 3, al carecer de la suficiente motivación tanto el auto que acordó las escuchas, como los que luego las prorrogaron.
El art. 579 de la LECrim establece en su nº 1 que "el Juez podrá acordar en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" y en el nº 3 que "de igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de tres meses, prorrogables por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Nos encontramos así con que independencia de la exigencia de motivación que deriva del mandato constitucional, es el propio Legislador ordinario el que la ordena tanto respecto de la resolución judicial que decreta las intervenciones telefónicas como de sus prórrogas si las hubiere.
Pues bien, debe partirse recordándose que la doctrina jurisprudencial ( STS de 11-10-1994, 4-10-2004, 26-1-1996, 17-12-2002, 31-3-2005 , y STC 123/1997, 49/1999, 166/1999 y 171/1999 ) considera que, cuando hay una solicitud de la policía para autorización judicial, fundada en datos concretos y objetivos en los que se apoya para afirmar la existencia de un hecho delictivo y de que hay persona o personas que usan los teléfonos a intervenir al servicio de sus propósitos criminales, el auto correspondiente del Juzgado puede considerarse suficientemente motivado por la remisión expresa o tácita que se hace a tal solicitud policial, pues "el órgano judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso" (STS de 11 de mayo de 2005 ).
Las actuaciones comienzan por un oficio del Grupo Primero de la Sección 3º del la Brigada Central de estupefacientes, en el que se comunica como se ha tenido conocimiento a través de la Dirección Nacional de la Policía Judiciaria de Portugal de la detención el 8 de octubre de 2003 de una persona con una importante cantidad de pastillas de éxtasis que iba a trasportar a España, y que de sus declaraciones y de las diligencias llevadas a cabo por la policía se desprendería que habría en España unas personas de raza negra para las que el anterior trabajaba como simple transportista, cuyos apodos eran Santo y Pitufo, a los que debería entregar la droga en Madrid, para luego ser reenviada a las Islas Canarias, aportándose los teléfonos de estas personas y de un familiar que también estaría implicado en las actividades y solicitándose su intervención judicial. La misma es acordada por auto de 3 de noviembre de 2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid , en cuyos hechos recoge la información proporcionada por la policía, que queda así integrada en la resolución judicial, accediendo a lo solicitado.
Se ha cuestionado la suficiencia de esa información, porque se habría hurtado al Juez la comunicación de la policía portuguesa, y la declaración del detenido. Ahora bien se aportaba el contenido...
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