SAP Tarragona, 15 de Octubre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
SENTENCIA Nº
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA
MAGISTRADOS
D. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ
Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (Suplente)
En Tarragona, a quince de octubre de dos mil seis.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, íntegrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Felix y Dª Estefanía representados en la instancia por la Procuradora Dª Mª Antonia Ferrer Martínez y defendidos por el Letrado
D. Luis Argüello Alvarez contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 8 de junio de 2005 en Autos de Juicio Ordinario nº 414/2002 en los que figura como demandante D. Felix y Estefanía y como demandada Royal Tarraco S.L.
ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,
Que la sentenciarecurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por D. Felix y Dª Estefanía , en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Antonia , frente a Royal Tarraco S.L., debo condenar y condeno y esta última a indemnizar a los actores, en la cantidad de 13.220,16 euros e intereses legales desde la fecha de la presente resolución.
No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Felix y por Dª Estefanía en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unaminidad que se expresa.
VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por D. Felix y Dª Estefanía , quienes a su vez actúan en nombre propio y en el ejercicio de la la patria potestad sobre su hija Antonia , menor de edad, ejercitando acción de reclamación de cantidad solicitando 150.000 euros en concepto de indemnización para la menor y 30.000 euros para ellos en concepto de daños morales, con fundamento en la responsabilidad extracontractual que alegaba el art. 1902 C.C ., al caerse la menor por el hueco de las barandillas de escalera del Hotel, donde se hallaban hospedados, se alzan los demandados apelantes, invocando en primer lugar infracción del art. 335 L.E.C ., al haberse admitido como prueba pericial la que carece de esta naturaleza y admitir como tal la indebidamente propuesta, se concreta en el informe emitido por el Dr. Lucas , aportado como documento nº 4 en la contestación a la demanda, aduce que no merece la consideración legal de informe pericial, exigiendo el art. 335 L.E.C . que el perito manifieste bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado imparcialmente, a fin de garantizar su imparcialidad.
En el acto de la Audiencia Previa, se impugnó por la parte actora el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda, emitido por el Sr. D. Lucas , ya que se infringía el art. 335.2 L.E.C . puesto que no se contenía en el mismo el preceptivo juramento o promesa de decir verdad, por la Juez a quo dando respuesta a la impugnación, así se observa mediante la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen, manifestó que era un defecto subsanable y que en cuanto compareciera en el acto del juicio, se llevaría a cabo el cumplimiento de dicho requisito, interponiéndose recuso de reposición por el apelante, la Juez a quo ratificó su decisión, ya que en el acto del juicio se subsanaría, reiterándose en la segunda instancia las alegaciones efectuadas en primera instancia, ante la desestimación del recurso de reposición en la instancia.
Si se examina la L.E.C., se puede apreciar que el art. 335.2 exige que el dictamen contenga la fórmula de juramento o promesa en la forma expresada en el mismo; con dicha fórmula, el legislador quiso reforzar la objetividad de que se actuaría por el perito con la mayor objetividad posible, y que deberá compromoterse a tomar en consideración tanto lo que pueda favorecer como perjudicar a cualquier de las partes y manifestará que conoce las sanciones penales en que puede incurir si incumpliere sus obligaciones legales.
En relación a la falta de tal fórmula la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2005 , entendió que si se llega a impugnar el informe emitido, es preciso acreditar las validez de su contenido en los términos del art. 326.2 L.E.C ., ya que solo podría calificarse como un documento privado y que su intervención en el proceso el perito, en dicho supuesto, no puede ser calificado como tal, sino como testigo-perito ya que el art. 370.4 L.E.C . permite su intervención sólo en dicha condición, debiéndose de valorar dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica; en sentencia de fecha 14 de mayo de 2002, de la Audiencia Provincial de Córdoba , se establece que debe concederse un plazo para subsanar el defecto, pero entendiendo que la referida omisión no puede suponer la inadmisión de la pericia, dado que el art. 335.2 L.E.C . no dispone sanción alguna, sino que "será una circunstancia a tner en cuenta en el momento de valorar dicha prueba cuando vaya a dictarse sentencia", esta resolución se basa en la posible subsanación del incumplimiento de la exigencia del art. 335.2 L.E.C., en una interpretación sistemática de la L.E.C ., con mención de los arts. 271, 418 y 559 de dicho Cuerpo Legal.
La Sala comparte, que dicha omisión es subsanable y así ya lo anunció la Juez a quo en la audiencia previa y lo ratificó al resolver el recurso de reposición, y efectivamente el perito compareció en el acto del juicio, se ratificó en el informe y se dió cumplimiento a lo exigido en el art. 335.2 L.E.C ., observándose mediante la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen que prometió, manifestando acontinuación que actuaría conforme se disciplina en la norma procesal mencionada, dando cumplimiento en el acto del juicio a lo dispuesto en el art. 347 L.E.C ., bajo el principio de contradicción, por lo que entendemos que se subsanó la omisión denunciada.
También se alega en relación a la prueba pericial, de designación judicial, que dicha prueba fué solicitada por la parte demandada, oponiéndose los apelantes demandantes, interponiéndo el oportuno recurso de reposición que se desestimó por Auto de fecha 23 de diciembre de 2002 , entendiendo los apelantes que la Ley no admite que se acuda conjuntamente a ambos medios, debiéndose de tener por practicada; el art. 339.2 L.E.C ., permite que las partes soliciten la designación judicial de perito, en sus escritos iniciales, siempre que lo entiendan "conveniente o necesario para sus intereses", condicionándose a que el Tribunal considere pertinente y útil el dictámen pericial solicitado; en principio, a falta de exclusión legal expresa, debería procederse a la designación judicial de perito, ya que en cualquier caso, la duda y la falta de una prohibición expresa a la regulación legal, ha de resolverse en función de la mayor posibilidad de prueba aunque implique en realidad de duplicidad de los mismos medios, y si la ley hubiera pretendido establecer una limitación de esta importancia, lo habría dispuesto expresamente, lo que conlleva que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E .), que comprende el derecho a proponer y practicar las pruebas que sean pertinentes y convengan al interesado, exige una interpretación flexible del art. 335 , que permita a todas las partes beneficiarias de las características del perito designado por el Juez.
Ciertamente, entendemos que no es motivo suficiente para denegar este tipo de solicitudes el hecho de que el art. 335.1 L.E.C . disponga que "las partes podrán aportar al proceso el dictámen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictámen por perito designado por tribunal, con claridad el art. 335.1 no es una norma orientada a resolver la duda, la disyunción puede tener un sentido cumulativo, más favorecedor del derecho a la prueba de los peritos y plenamente compatible con el tenor del art.339 L.E.C.; ahora bien, cuestión distinta es, que la ley no prohibe la compatibilidad de las dos clases de dictámenes y otra distinta, que se emplee de forma abusiva, justificamos que el litigante puede buscar una mayor calidad técnica y persuasiva en la pericia extrajudicial y conjugarlo con la mayor imparcialidad del perito designado por el Juez, si bien entendemos que debe aplicarse un criterio restrictivo, en este supuesto concreto se justifica su necesidad, pertinencia y utilidad dado que se solicitó que el perito de designación judicial, estuviera incardinado entre los peritos de Madrid, dado el lugar y circunstancias en que se hallaba la niña y poder ofrecer una mayor amplitud en el objeto de la pericia, al poder llevar a cabo un seguimiento y control de las lesiones y secuelas de la menor, pudiendo reconocerla asiduamente y constrastar con los facultativos que asistieron a Antonia ; por lo que ponderando las conclusiones del informe pericial acompañado a la demanda, dada la complejidad del mismo en relación con el "petitum" de la demanda, las contradicciones entre los informes aportados, por otra parte los propios apelantes en escrito de fecha 28 de octubre de 2002 (folio 191 vuelto) subsidiariamente...
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