STS, 17 de Mayo de 1999

"F.H. Credit, Entidad de Financiación, S.A.", D. Jose Antonio , D. Gabriel y Dª. Guadalupe , interpusieron ante esta Sala, con fecha 29 de diciembre de 1995, el recurso contencioso-administrativo nº 3/96 contra la Resolución del Consejo de Ministros de 19 de noviembre de 1995 sobre revocación de autorización y otras sanciones en materia de disciplina de entidades de crédito. En su escrito de demanda, de 21 de marzo de 1996, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia que "acuerde de conformidad y anule y deje sin efecto la sanción impuesta a la sociedad F.H. Credit, Entidad de Financiación, S.A., consistente en la revocación de la autorización concedida en su día para operar como tal y en la imposición de una multa de 500.000 pts.- así como también anule y deje sin efecto las sanciones impuestas a los administradores de la sociedad, consistentes en 4 multas de 1.000.000 pts.- a cada uno de ellos y otra de 250.000 pts.- a cada uno de ellos, y en su defecto, subsidiariamente, como mínimo, reduzca las sanciones impuestas en el acto recurrido".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 21 de mayo siguiente alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso contencioso-administrativo y declarando que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 1995 (Expediente IE/EF-6/94) impugnado en el mismo es plenamente ajustado a Derecho, confirmándolo en todos sus extremos; y ello, con imposición de las costas del proceso a la parte actora por su evidente temeridad y mala fe".

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 26 de enero de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Es objeto de este recurso el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 1995 que, al resolver el expediente número IE/EF-6/94 del Banco de España, apreció la comisión de diversas infracciones previstas en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, e impuso a la entidad recurrente y a tres de sus administradores las siguientes sanciones:1) A la Entidad de Financiación:

1. Revocación de la autorización en su día concedida, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en la letra b) del artículo 4º de la Ley 26/1988 consistente en mantener durante un periodo superior a seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente, y de las infracciones de carácter grave relativas a: incumplimientos de las normas referidas los límites de riesgos, incumplimientos de las normas sobre contabilización de operaciones, incumplimientos de normas en las declaraciones a la Central de Información de Riesgos del Banco de España e incumplimientos en la cobertura del Coeficiente de Caja, tipificadas en las letras i), p), l) y g), del artículo 5º, que a tenor de lo dispuesto en la letra m) del artículo 4º de aquella Ley, se califican como de carácter muy grave.

2. Multa de 500.000 pesetas por la comisión de dos infracciones leves referidas a irregularidades en las declaraciones al Registro de Altos Cargos del Banco de España, y en la denominación social.

   2) A cada uno de los miembros del Consejo de Administración, Don Jose Antonio , Doña Guadalupe y Don Gabriel :

1. Multa por importe de 1.000.000 de pesetas por la comisión de la infracción muy grave prevista en la letra b) del artículo 4º de la Ley 26/1988, consistente en mantener durante un periodo superior a seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente, según habilita el artículo 12.1, letra a) de la indicada norma.

2. Multa por importe de 1.000.000 de pesetas por la comisión de la infracción grave tipificada en la letra i) del artículo 5º de la Ley de 26/1988, de 29 de julio, consistente en el exceso de concentración de riesgos, agravada conforme consta acreditado en el expediente, al tipo previsto en la letra m) del artículo 4º del referido texto, según habilita el artículo 12.1 letra a) de la indicada disposición.

3. Multa por importe de 1.000.000 de pesetas por la comisión de la infracción grave tipificada en la letra p) del artículo 5º de la Ley de 26/1988, de 29 de julio, consistente en irregularidades contables agravada, conforme consta acreditado en el expediente al tipo previsto en la letra m) del artículo 4º del referido texto, según habilita el artículo 12.1 letra a) de la indicada disposición.

4. Multa por importe de 1.000.000 de pesetas por la comisión de la infracción grave tipificada en la letra l) del artículo 5º de la Ley de 26/1988, de 29 de julio, consistente en irregularidades a las declaraciones a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, agravada, conforme consta acreditado en el expediente, al tipo previsto en la letra m) del artículo 4º del referido texto y según habilita el artículo 12.1 letra a) de la indicada disposición.

5. Multa por importe de 250.000 de pesetas por la comisión de la infracción grave tipificada en la letra

7. del artículo 5º de la Ley 26/1988, referida al déficit de cobertura del coeficiente de caja, según autoriza el artículo 13.1, letra c) de la norma disciplinaria.

Como quiera que las infracciones graves y muy graves que se han apreciado son las mismas para la entidad de financiación y para sus administradores, hemos de analizar, ante todo, si los hechos a que se refieren -y sobre cuya existencia como tales no hay, en realidad, debate- fueron correctamente tipificados por el Acuerdo objeto de recurso. La primera de ellas se refiere al déficit de recursos propios que, según la Administración, se mantuvo durante un periodo superior a seis meses. Como es bien sabido, las entidades financieras no pueden mantener, más allá de ese período, unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente, cometiendo una infracción en caso contrario (artículo 12.1.a de la Ley).

Los recursos propios declarados por la entidad a 30.6.1994 ascendían a 283 millones de pesetas. El Banco de España demostró cumplidamente que esa cifra encubría, en realidad, un déficit patrimonial resultante, entre otros extremos, de los ajustes necesarios que se derivaban de regularizar la situación creada a raíz de la denominada "Operación Papelera Española", cuyas vicisitudes más destacadas fueron las siguientes, según los documentos aportados al expediente y a los autos:

1. La entidad recurrente adquirió el 30.9.91 letras financieras libradas por filiales de la Papelera Española y aceptadas por ésta, con un nominal total de 264 millones de pesetas y con vencimiento entre septiembre de 1991 y junio de 1993.

2. Papelera Española fue declarada en suspensión de pagos por auto judicial de 29.10.91. F.H. Creditse adhirió al convenio de acreedores, aprobado por auto judicial de 8.2.93, para canjear a la par 250 de los 264 millones de pesetas nominales de efectos, por obligaciones emitidas por Papelera Española el 12.2.93. La recurrente, pese a la suspensión de pagos, no realizó provisión alguna respecto de la cantidad adeudada.

3. La emisión de las obligaciones, no cotizada, contemplaba la constitución de garantía hipotecaria sobre dos fábricas propiedad de Papelera Española, la capitalización de intereses desde el 1.8.92 hasta

   31.12.94 al 6,25% y su pago a partir del año 1995, y la amortización del principal gradualmente entre

   31.12.96 y 31 de diciembre de año 2000. Las obligaciones fueron avaladas solidariamente por las filiales de papelera Forinfer, S.A. y Servicios de Comercio y Distribución, S.A.

4. Por auto de 11.2.94 Papelera Española fue declarada en estado de quiebra voluntaria, retrotrayéndose la declaración provisionalmente hasta 8.2.93. Ello no obstante, la empresa actora continuó sin provisionar el importe de las letras financieras y sólo el 27 de octubre de 1994 procedió al desembolso de dividendos pasivos, por importe de 194 millones de pesetas.

El déficit de recursos propios que la Administración imputa a la entidad financiera deriva de la falta de provisión por insolvencias, que debió aquélla dotar una vez conocida la situación concursal de Papelera Española. Para la actora, puede desagregarse en dos períodos: desde el convenio hasta la quiebra (8.2.1993 hasta 11.2.1994) y desde la fecha de ésta en adelante. Respecto del primer período, alega que el canje de las letras por las obligaciones emitidas, garantizadas con hipoteca y otros avales, permitía fundadamente sostener que era innecesaria provisión alguna. Respecto del segundo período, reconoce que debía realizar la provisión y que, en efecto, desembolsó los dividendos pasivos antes de la fecha (31.3.1995) exigida en el requerimiento del Banco de España, que para entonces había iniciado ya las actuaciones inspectoras.

A juicio de la Sala los hechos apreciados en este primer apartado corresponden, efectivamente, a la infracción por la que fueron sancionados. La solvencia patrimonial de la entidad peligró, durante el período global antes reseñado, porque sus recursos propios no sólo no alcanzaban la cifra legalmente marcada (esto es, la equivalente a los exigidos para obtener la autorización correspondiente ) sino que, en realidad, ponían de manifiesto un déficit patrimonial. No es excusa para ello el hecho de que, dadas las características singulares de la entidad -que más tarde se tuvieron en cuenta a efectos de la graduación de las sanciones-. ésta tenga pocos o muchos depositantes: la Ley pretende que toda entidad de crédito responda a unas exigencias determinadas e irrenunciables de solvencia.

Si pudiera haber alguna duda respecto al período previo a la declaración de quiebra (lo que sólo admitimos a efectos hipotéticos, pues consta que a 31.12.93, el riesgo con Papelera Española requería unas provisiones totales de 184 millones de pesetas), no la hay, en todo caso, respecto del período de seis meses ulterior a aquella declaración de quiebra. Prueba de ello es que la entidad actora, precisamente por esta circunstancia, se vio obligada al desembolso de dividendos pasivos, operación que ejecutó, sin embargo, una vez que habían transcurrido aquellos seis meses en que su solvencia patrimonial estuvo seriamente comprometida. No es suficiente alegar, a este respecto, que el desembolso se realizó dentro del plazo fijado en el requerimiento pues, se hubiera efectuado éste o no, lo cierto es que transcurrió con exceso el período de seis meses en que se mantuvo el déficit de recursos propios.

El segundo cargo -y la segunda infracción común a la entidad y a sus administradores- es el relativo al exceso de concentración de riesgos. La entidad registraba a 30.6.94 un riesgo con Papelera Española de 263 millones de pesetas, que suponía un 92,9% respecto a los recursos propios declarados en esa fecha. Cuando se adquirió dicho riesgo, en el año 1991, el efectivo de las letras suponía un 42% de los recursos propios de la entidad.

Siendo ello cierto, no puede dejar de tenerse en cuenta que la entidad ya había sido sancionada en los expedientes IE/EF-21/89 e IE/EF-42/90, por resoluciones firmes del Consejo Ejecutivo del Banco de España del día 26 de noviembre y de 6 de septiembre de 1991, respectivamente y por resolución también firme del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 29 de octubre de 1993, expediente IE/EF 10/92. Aun cuando no se ha aportado a los autos testimonio de estas resoluciones, todas las partes coinciden en que en la última de ellas se habían impuesto determinadas sanciones por la misma concentración de riesgo asumido con Papelera Española en julio de 1991, "situación que fue objeto de inspección y sanción" según afirma el Acuerdo impugnado. En éste se justifica la nueva sanción porque F.H. Credit "renovó y prorrogó" aquellos riesgos al canjear las letras por las obligaciones a que ya hemos hecho referencia.

Ocurre, sin embargo, que no se trató de una mera reinstrumentación libre yespontáneamente decidida por la entidad actora, sino de una medida acordada en el seno de un procedimiento concursal cuyos resultados no dependen enteramente de la voluntad de una sola de las partes en conflicto. De modo que la tesis de la Administración sobre este punto sería válida e inobjetable si F.H. Credit hubiera decidido por sí misma, sin más, renovar el riesgo que superaba el límite máximo de concentración: cuando, por el contrario, se ve abocada a ello como resultado de un proceso de suspensión de pagos de la empresa deudora, tratando de "salvar" en la medida de lo posible el crédito dudoso, no puede hablarse, con rigor, de una "nueva" concentración de riesgos distinta de la ya apreciada en 1991, sino de la persistencia ulterior de unos efectos de aquélla, no queridos ni buscados, sino derivados de la suspensión de pagos que afectó a Papelera Española. La sanción impuesta debe, en consecuencia, ser anulada.

La tercera de las infracciones consiste en la comisión de graves irregularidades contables. También en este extremo el Acuerdo del Consejo de Ministros ha tomado en consideración que similares irregularidades habían sido ya detectadas y sancionadas, con carácter firme, en los expedientes IE/EF-21/89 y IE/EF-10/92, circunstancia que por sí sola bastaría para rechazar las alegaciones de los recurrentes sobre la "justificación" de aquellas irregularidades -persistentes no obstante las sanciones anteriores- por problemas de personal, medios informáticos y similares.

Son igualmente rechazables las alegaciones que tratan de reducir las irregularidades contables a meras diferencias de criterio entre la entidad y el Banco de España. Incluso del documento aportado unilateralmente por los recurrentes al ramo de prueba, denominado "Informe relativo a la contabilización de determinadas operaciones", que fue suscrito por una sociedad de auditoría por encargo de aquéllos y que, lógicamente, debería favorecerles, se obtienen conclusiones contrarias a sus argumentos respecto de determinadas partidas, irregularmente contabilizadas.

Así, por ejemplo, en cuanto a la más relevante de todas ellas, la discrepancia consiste en si un saldo de 222 millones debe contabilizarse en la cuenta 'deudores con garantía real', como sostiene la empresa, o en la cuenta 'activos dudosos', como sostiene el Banco de España: las conclusiones de aquel informe son tajantes en el sentido de afirmar que "el saldo de 222 millones de pesetas debe registrarse en el epígrafe 7.-'activos dudosos' del balance". Igualmente, en cuanto a la contabilización de la cesión de unas letras en garantía de un préstamo a otra sociedad del grupo, respecto a cuya operación la Administración considera que debe contabilizar por el nominal en la rúbrica de cuentas de orden '1.2. Efectos redescontados o endosados', de conformidad con lo que establece la circular 4/1.991 del Banco de España, también el informe es concluyente en el sentido de que " F.H. Credit debió reflejar en el epígrafe '1. Pasivos contingentes' dentro de las cuentas de orden el nominal de los efectos redescontados". Basten estas dos muestras, extraídas del informe aportado por la actora, para corroborar que, incluso si la contabilización de otras partidas pudiera ser dudosa, se produjeron, al menos en las anteriormente descritas, graves irregularidades en la contabilidad.

Las irregularidades contables referentes a las operaciones realizadas con Papelera Española no pueden entenderse subsumidas en el tipo infractor de concentración de riesgos ni, mucho menos, en el de insuficiencia de recursos propios. Se trata de infracciones que, si bien pueden derivar de una serie de actuaciones unitarias, gozan de autonomía en la medida que pueden ser perfectamente distinguibles entre sí. Cabe concentrar los riesgos expresando la operación en términos contablemente correctos o cabe hacerlo -como aquí ocurrió- sumando a un hecho ya sancionable otro igualmente sancionable, a título distinto. Por ello, fue acertado el criterio de sancionar como infracciones autónomas unas y otras, todo ello al margen de que las irregularidades contables se extendieron a otro tipo de operaciones que nada tuvieron que ver con la Operación Papelera.

La cuarta infracción es tipificada bajo la rúbrica de irregularidades en las declaraciones a la central de información de riegos del Banco de España. La entidad financiera, en efecto, omitió comunicar a éste, al menos en las declaraciones de marzo, junio, septiembre y diciembre de 1993 y marzo y mayo de 1994 el riesgo directo con la Papelera Española, y el indirecto de las dos sociedades avalistas de las obligaciones hipotecarias. Añade, además, el Acuerdo sancionado que en la declaración a la Central de Información de Riesgos correspondiente al mes de mayo de 1994 se apreciaron otros errores respecto a los saldos contables, además de aquellas omisiones: la declaración de una única clave para acreditados con diferentes situaciones de riesgo; declaración de efectos redescontados como riesgo en situación normal, y la incorrecta declaración de los intereses devengados por activos dudosos. Como a continuación se expondrá, no hay debate en cuanto a la realidad de estos hechos ni de su tipificación.

La quinta infracción se refiere al déficit de cobertura del coeficiente de caja. La actora no declaró como pasivos computables, a efectos de coeficiente de caja, la financiación en pesetas recibida deuna entidad de crédito no residente, ni las letras de cambio endosadas a una empresa no financiera. La defensa de los actores reconoce que, en este punto -así como en lo relativo a la sanción impuesta por las irregularidades en las declaraciones a la central de información de riegos del Banco de España déficit de cobertura del coeficiente de caja- "ha cometido un error administrativo derivado de los problemas informáticos y de personal que no pudieron ser solucionados hasta septiembre de 1994". Admite, pues, la comisión de los hechos por los que es sancionada, sin que la justificación alegada pueda exculpar su conducta. En efecto, al margen de que las sanciones anteriormente impuestas debieron haber determinado una inmediata corrección y el aumento de los medios materiales e informáticos necesarios para el funcionamiento normal de una entidad de estas características, lo cierto es que la conducta infractora es directamente imputable, a título de dolo o de culpa, tanto a la entidad como a los administradores sancionados.

Las dos infracciones leves que se imputan a la entidad financiera -no a los administradores- consisten en haber cometido ciertas irregularidades en las declaraciones al registro de altos cargos del Banco de España y en lo relativo a la denominación social. Ambas son sancionadas con la multa conjunta de quinientas mil pesetas.

Respecto de la primera de ellas, consta que el Presidente del Consejo de Administración fue nombrado Consejero Delegado por acuerdo de 18.6.92 de la Junta General, incidencia no comunicada al Registro de Altos Cargos. En dicho Registro figura, asimismo, el Secretario del Consejo como Secretario y Consejero-Gerente, cuando este nombramiento fue anulado por acuerdo de la Junta General de 30.11.89, siendo posteriormente nombrado Secretario por la Junta General de 2.5.90.

La defensa de la entidad entiende que estas omisiones son "variaciones de carácter protocolario en la denominación de los cargos, pero no de las personas que dirigen la entidad", argumento claramente rechazable pues la obligación de comunicar a aquel registro las variaciones en los órganos de administración se refieren tanto a las personas como al cargo que ocupan. También es rechazable la alegación de prescripción de la infracción pues, tratándose de un deber positivo de comunicación que subsiste mientras el administrador desempeña su cargo, el incumplimiento persiste -y, por tanto, no prescribe- hasta que es notificada la variación.

En lo relativo a la denominación social, el Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña, en escrito de 21.1.91, requirió a la actora para que omitiera en su denominación originaria (Fundación Hipotecaria S.A.) el término 'Fundación', reservado a determinadas entidades sin fines de lucro. La entidad cambió su denominación por 'Finan Hipotecaria, E.F., S.A.' por acuerdo de la Junta General de 11.11.91. El Ministerio de Economía y Hacienda, en escrito de 21.2.92, solicitó que modificara la denominación propuesta para autorización, por estimar que la expresión 'Hipotecaria' podía conculcar la reserva de denominación de otras entidades de crédito. La entidad anuló el acuerdo de 11.11.91, recuperando su denominación inicial. Desde el 5.4.94, la entidad ha reservado en el Registro Mercantil Central la denominación 'F.H. Hipotecaria, Sociedad Anónima'. Con fecha 27.6.94 reiteraron su requerimiento las autoridades autonómicas. El 16 de marzo de 1995, la Entidad solicitó al Ministerio de Economía y Hacienda autorización para el cambio de su denominación por el de F.H. HIPOTECARIA ENTIDAD DE FINANCIACIÓN S.A. o, en el caso de no ser autorizado éste, por el de F.H. CREDIT ENTIDAD DE FINANCIACIÓN S.A. El 25 de abril de ese mismo año, con el informe favorable del Banco de España, el Ministerio de Economía y Hacienda autorizó el cambio de denominación pasando a llamarse F.H. CREDIT ENTIDAD DE FINANCIACIÓN S.A., por entender que la primera de las denominaciones propuestas conculcaría la reserva de denominación prevista en el artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. La nueva denominación fue inscrita en el Registro Especial de Entidades de Financiación dependiente del Banco de España el 26 de julio de 1995, por lo que a partir de esta fecha pasó a girar con el nombre de F.H. CREDIT ENTIDAD DE FINANCIACIÓN S.A.".

Al ser la entidad actora una de las Entidades de Crédito de ámbito operativo limitado, a las que se refiere el artículo 1 del Real Decreto 771/1989, de 23 de junio, que regula la creación de aquéllas, debió en todo momento hacer constar, junto a su razón social, la expresión "Entidad de Financiación", pues este era el tipo o categoría de entidad bajo la cual prestaba sus servicios al público. Las vicisitudes descritas en el apartado anterior ponen de relieve que no se ha respetado en toda su extensión el deber de utilizar en debida forma la denominación apropiada para este género de entidades de crédito, tal como dispone el artículo 28 de la Ley 26/1988.

En lo que se refiere a la graduación de las sanciones, hay que recordar, como ya hiciera el Acuerdo, que existieron en la conducta de la entidad y de sus administradores "precedentes queponen de manifiesto el reiterado incumplimiento de la normativa relativa al ejercicio de la específica actividad". Ello no obstante, y aun teniendo en cuenta dicha circunstancia, la Administración finalmente "estima más acorde con el principio de proporcionalidad la adecuación de las cuantías que se proponen, al objeto de conjugar las circunstancias de agravación de las tipificaciones, ya consideradas, con la magnitud de la entidad de que se trata y su escasa relevancia en el sistema financiero". Se han tenido en cuenta, por consiguiente, las distintas circunstancias, agravantes y atenuantes, que incidían en la responsabilidad de la empresa y de sus administradores, a los efectos de no vulnerar el principio de proporcionalidad. La Sala, por su parte, no encuentra vicio o defecto alguno en el modo con que dicho principio ha sido aplicado por el Consejo de Ministros, dentro de los límites que le atribuye la Ley 26/1988.

La conclusión de todo lo expuesto es que procede anular el Acuerdo recurrido tan sólo en cuanto declaró cometida la infracción relativa a la concentración de riesgos. La estimación parcial del recurso en este punto no lleva consigo, sin embargo, modificación alguna en cuanto a la sanción de revocación de la autorización en su día concedida a la entidad, pues con ella se sancionaba, aparte de otras infracciones graves que entendemos cometidas, la muy grave consistente en mantener durante más de seis meses unos recursos propios inferiores a los legalmente exigibles. Por el contrario, sí determina la anulación de la sanción de un millón de pesetas impuesta a cada uno de los administradores por este concepto.

No apreciamos temeridad o mala fe, a los efectos de la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español