STS, 22 de Abril de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1997:2810 |
| Número de Recurso | 11268/1990 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 5 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1578/90, no habiendo comparecido la representación procesal de D. Domingo , pese a haber sido emplazado.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias levantó acta de infracción contra el trabajador D. Domingo por cuanto en el expediente administrativo se comprobó que el trabajador citado realiza trabajos por cuenta propia desde el 16 de diciembre de 1987, fecha en la que se da de alta en la Licencia Fiscal como componente de una comunidad de bienes para la explotación de un negocio consistente en una Sala de Fiestas sita en Infiesto, CALLE000 nº NUM000 , proponiéndose una sanción de extinción del derecho a las prestaciones por desempleo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que, en su caso, fije la entidad gestora y con la exclusión del derecho a percibir prestaciones por desempleo por un período de 6 meses.
La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias por resolución de 5 de noviembre de 1988 confirmó la sanción propuesta, siendo desestimado el recurso de alzada por resolución de fecha 30 de junio de 1989, dictada por el Director General de Empleo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo fue resuelto por sentencia de fecha 5 de noviembre de 1990, dictada por la Sala del mismo orden del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Doña María Angeles Feito Berdasco, en nombre y representación de D. Domingo , contra las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y Dirección General de Empleo, de 3 de noviembre de 1988 y 30 de junio de 1989, representadas por el Abogado del Estado, y en consecuencia, se dejan sin efecto dichos acuerdos por ser contrarios a Derecho, sin hacer condena expresa respecto a las costas procesales".
La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es la siguiente: "PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo el demandante D. Domingo , impugna la resolución de la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 30 de junio de 1989, desestimatoria de la alzada formulada por el recurrente frente al acuerdo de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Asturias de 3 de noviembre de 1988, dictada en expediente número 846-E/88, en la que, por infracción de la protección del desempleo, se le impone como sanción, la extinción del derecho a las prestaciones con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que, en su caso fije la entidad gestora y con la exclusión del derecho a percibirlas por un período de seis meses, estimándose conducta constitutiva de la infracción, trabajar por cuenta propia siendo perceptor deprestaciones de desempleo. SEGUNDO.- El demandante fundamenta su impugnación en que, de lo consignado en el acta de inspección, no se deduce la existencia de la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena mientras estaba percibiendo prestaciones por desempleo, conducta que es la única integrante de la infracción tipificada en el artículo 28.3.a) de la Ley de 2 de agosto de 1984, de Protección por Desempleo, ya que tal trabajo se deduce, única y exclusivamente, por el Inspector actuante, del hecho de haberse dado de alta en Licencia Fiscal, el 16 de diciembre de 1987, como integrante de una comunidad para la explotación de un negocio de Sala de Fiestas sita en Infiesto. TERCERO.- Si bien es cierto que el artículo 18.1 de la mencionada Ley, establece la incompatibilidad de las prestaciones o subsidios por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, cuya compatibilización se estima como infracción muy grave en el artículo 28.3.a), también lo es que la conducta integrante del tipo ha de ser la efectiva realización o prestación del trabajo, la cual no puede deducirse de la Licencia Fiscal, que si bien puede constituir una presunción de su realización, presunciones prescritas en el derecho administrativo sancionador que ha de regirse por los principios inspiradores del Derecho punitivo general, no es bastante para acreditar el trabajo, como hecho típico de la infracción, durante el tiempo de percepción de las prestaciones por desempleo, cuando además, en el presente caso, se acredita cumplidamente, por certificación del Alcalde del Ayuntamiento de Piloña que el traspaso de la discoteca, para cuya explotación se había dado de alta en la Licencia Fiscal el demandante, tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 1988, a partir de la cual se puso en funcionamiento el establecimiento; si a ello unimos que las prestaciones por desempleo se interesaron el día 13 de enero de 1988 con base en el Real Decreto de 19 de junio de 1985, que regula el abono de la prestación de desempleo en una modalidad de pago único por el valor actual del importe, y que disponía de un mes, desde que percibió la prestación, para iniciar la actividad para cuya realización se le había concedido, según su artículo 4, resulta evidente que la autoridad laboral se fundó en una mera presunción, insuficiente para determinar que existe la infracción por la que fue sancionado el demandante por falta de acción típica constitutiva de la misma, lo que necesariamente lleva a la estimación de su recurso. CUARTO.- No son de apreciar circunstancias que determinen condena expresa de las costas procesales de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, se formularon alegaciones solicitando la revocación de la sentencia de instancia dado que el alta en la licencia fiscal del trabajador supone un acto incardinable dentro de los preparatorios para la apertura y puesta en explotación de un local de negocio productor de un rendimiento económico, lo que resulta incompatible con la percepción de las prestaciones por desempleo.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día quince de Abril de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y además,
La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Domingo , y anula las resoluciones impugnadas que le habían impuesto la sanción de extinción de la prestación por desempleo, por estimar que había realizado trabajo por cuenta propia, valorando en síntesis en sus Fundamentos, que: "no se da la conducta integrante del tipo consistente en la efectiva realización o prestación del trabajo por el mero hecho de darse de alta en la Licencia Fiscal para la explotación de un local de negocio".
El supuesto de hecho que la Administración imputa como incompatible con la percepción de desempleo, conforme al art. 18.1 de la Ley 31/84, de 2 de agosto, consiste en que el Sr. Domingo con fecha 16 de diciembre de 1987 se dió de alta en Licencia Fiscal para la explotación de un local de negocio, que contó con licencia de apertura desde el 12 de febrero de 1988, funcionando desde entonces, interesándose las prestaciones por desempleo el 13 de enero de 1988, al amparo del Real Decreto de 19 de junio de 1985, regulador del abono de la prestación de desempleo en la modalidad de pago único, con lo que la actividad comenzó dentro del plazo de 1 mes que prescribe el art. 4 de la citada norma, discutiéndose únicamente si la previa alta en la licencia fiscal constituye un acto preparatorio de carácter productivo incompatible con la prestación de desempleo.
El art. 18.1 de la Ley 31/84, de 2 de agosto incompatibiliza la percepción de prestaciones por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, entendiendo la jurisprudencia (así, en la STS de 24 de septiembre de 1991, Sala 3ª, Sección 7ª), que la condición de incompatibilidad respecto de la percepción de las prestaciones por desempleo atiende al carácter productivo del servicio, por lo que, en el caso que nos ocupa, la mera alta en la licencia fiscal del perceptor no supone base probatoria que acredite un rendimiento económico proviniente de la realización de un trabajo durante el tiempo de la percepción de la prestación dedesempleo, o en terminología de la jurisprudencia (así en STS de 4 de octubre de 1990, Sala 3ª, Sección 7ª), una actividad por cuenta propia productora de renta, sino un acto formal carente en sí mismo de contenido productivo, dado que ni tan siquiera se imputa formalmente por la Administración que desde la fecha del alta en la Licencia Fiscal comenzara la actividad de la Sala de Fiestas, lo que implicaría el beneficio económico, ya que queda sentado que la actividad comenzó cuando se obtuvo la correspondiente licencia de actividad, por lo que procede confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecien motivos conforme al art. 131 LJCA para hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 5 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo 1578/90, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
D.Antonio Marti García, Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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