STS, 22 de Diciembre de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pozoblanco fueron vistos los Autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 46 de 1990. promovidos a instancia de don Francisco , contra don Lucas y su esposa doña Diana , y contra don Fidel y don Pedro Enrique , sobre otorgamiento de escritura pública de división y adjudicación de inmuebles.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "... dictar Sentencia condenando a los demandados a otorgar a favor de su representado escritura pública por la que se dividan y adjudiquen materialmente los inmuebles en los términos pactados en el documento de fecha 13 de enero de 1981 acompañado como documento núm. 1 a la demanda, en condiciones de tener acceso al Registro de la Propiedad como fincas nuevas e independientes la parte de los inmuebles adjudicada a su representado, apercibiéndoles expresamente que de no hacerlo así, la otorgará el Juzgado de oficio y a su costa, en sustitución de aquéllos, condenándoles expresamente a las costas del procedimiento, por ser así de justicia que pide".

Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a los demandados para que en el término legal compareciesen y la contestasen en forma con apercibimiento de rebeldía y poner en conocimiento de los acreedores el contenido de la misma, previo requerimiento al Procurador del actor a fin de que informase al Juzgado de los domicilios respectivos. Mediante escritos los demandados Sres. Lucas y esposa, representados por el Procurador don Ángel Muñoz Calero, y Sres. Pedro Enrique Fidel , representados por la Procuradora doña Julita Gómez Cabrera, contestaron a la demanda oponiéndose a la misma y alegando, con carácter previo, la excepción de falta de Litisconsorcio necesario, solicitando se dictase Sentencia absolviendo a sus representados, con imposición de costas al actor.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 16 de noviembre de 1990 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando la excepción de Litisconsorcio necesario alegada por los demandados don Lucas y doña Diana , representados por el Procurador don Ángel Muñoz Calero y por los también demandados don Pedro Enrique y don Fidel , representados por la Procuradora doña Julita Gómez Cabrera, debo absolver y absuelvo a los mismos en la instancia de la demanda formulada por el Procurador don Cristóbal Gómez Cabrera, en nombre y representación de don Francisco , sin expreso pronunciamiento sobre las costas del procedimiento."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera) dictó Sentencia con fecha 4 de febrero de 1991 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Cristóbal Gómez Cabrera en representación de don Francisco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pozoblanco debemos revocar y revocamos dicha resolución, y consecuentemente, estimando la demanda formulada por el indicado Procurador en representación de don Francisco , debemos condenar y condenamos a los demandados don Lucas y a su esposa doña Diana , así como a los también demandados don Fidel y don Pedro Enrique a otorgar a favor del referido actor escritura pública por la que se dividan y adjudiquen materialmente los inmuebles en los términos pactados en el documento de fecha 13 de enero de 1981, acompañado a la demanda como documento núm. 1, en condiciones de tener acceso al Registro de la Propiedad como fincas nuevas e independientes la parte de los inmuebles adjudicada a dicho actor, apercibiéndoles de que de no hacerlo así se otorgará de oficio y a su costa por el Juzgado, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en las dos instancias, con desestimación del recurso de apelación formulado por los demandados en primera instancia doña Diana y don Lucas , que iba dirigido sólo contra el pronunciamiento en materia de costas en dicha primera instancia."

El Procurador don Isacio Calleja García, actuando en nombre y representación de don Lucas y su esposa doña Diana , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero. "Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 1.692 ordinal 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resumen: Error en la apreciación de la prueba, que resulta de los particulares que a continuación se designan, de los documentos que son..."

Motivo segundo. "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resumen: El fallo infringe, por inaplicación, el art. 1.377, párrafo 1 del Código Civil , que dispone: "Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges", al considerar irrelevante la presencia de las esposas en el procedimiento en que se condena a los esposos a otorgar escritura pública por la que se tramitan bienes inmuebles gananciales, en cumplimiento de un convenio privado (documento de 13 de enero de 1981 acompañado como documento núm. 2 de lademanda) en el que ellas no fueron parte."

Motivo tercero. "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resumen: El fallo infringe, por inaplicación el art. 40, apartado d) de la Ley Hipotecaria , que dispone: "Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o detecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial"."

Motivo cuarto. "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resumen: El fallo infringe, por inaplicación, la doctrina jurisprudencial relativa al "Litisconsorcio pasivo necesario", que ha establecido que "debe convocarse a juicio a todas aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material" -Sentencias de 28 de febrero y 27 de junio de 1986 (R. 864 y 3828), 23 de febrero de 1988

(R. 1277), 4 de octubre de 1989 (R. 6883), 13 de abril de 1989 (R. 3049 ) y otras muchas; ya que la Sentencia al no considerar necesario oír a las esposas en el procedimiento prescinde de interesados en el mismo. Doctrina jurisprudencial que recoge, también, el principio de Derecho de "veracidad de la cosa juzgada" (Sentencias de 4 de abril de 1988 (R. 2651) y 13 de abril de 1989 (R. 3049 )), cuestión que por afectar al orden público debe ser estimada de oficio (Sentencias de 27 de junio de 1964; 19 de mayo de 1965 y 29 de mayo de 1981 , entre otras)."

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso se ampara en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la reforma de 30 de abril de 1992, y, como documentos básicos acreditativos del error en la apreciación de la prueba que denuncia, se señalan las escrituras públicas (designadas como A y C) de fechas, respectivamente, 19 de mayo y 14 de diciembre de 1973, el documento privado de 13 de enero de 1981 (B) y un acta de requerimiento notarial fechada en 10 de febrero de 1989 y otra de personación del día 16 del mismo mes y año (documento D). Sostienen los recurrentes, don Lucas y su esposa doña Diana , que la equivocación atribuida a la Sala de instancia consiste en que la Sentencia impugnada establece: "1) Fundamento de Derecho primero: Que en el documento privado de 13 de enero de 1981 se individualiza y concreta la parte que corresponde a cada uno de los compradores en la escritura pública de 14 de diciembre de 1973, y que la manifestación de los demandados a estar dispuestos a otorgar las escrituras solicitadas se produce en confesión judicial. 2) Fundamento jurídico tercero: Que lo que da origen al pleito es la escritura de compraventa de 14 de diciembre de 1973, por lo que no se produce en el presente caso acto alguno de atribución patrimonial, siendo en consecuencia irrelevante la ausencia de las esposas en el procedimiento, al estar bien defendidos sus intereses por sus esposos", todo ello cuando los documentos reseñados demuestran: "1) Que los inmuebles de la comunidad son todos gananciales (documentos A y C). 2) Que los inmuebles de la comunidad disuelta en la parte de don Francisco son los NUM001 - NUM002 y NUM003 del documento A y el 48 del documento C. 3) Que la segregación de la cuota de don Francisco se concreta exclusivamente en los inmuebles NUM001 - NUM002 y NUM003 (documento B). 4) Que la cuota asignada es el 24 por 100 de los inmuebles NUM001 - NUM002 y NUM003 (documento B). en lugar del 12,5 por 100 comprado en el documento A. y por consiguiente se han producido transmisiones de dominio o atribuciones de bienes gananciales onerosas sin la participación de las esposas."

La Sentencia impugnada reconoce la naturaleza ganancial de todos los bienes de que se trata y, por ende, ninguna discrepancia se aprecia en este punto; es cierto, por el contrario, que la Sala de instancia, cuando se refiere a lo pactado en el documento privado de 13 de enero de 1981 . parece, aunque no lo diga claramente, entender que sólo tuvo por objeto la división material de los inmuebles cuya octava parte indivisa fue adquirida por don Francisco , don Fidel y don Pedro Enrique en la escritura de 14 de diciembre de 1973 y omite que también se incluyó la casa sita en el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 adquirida por los Sres. Lucas , Francisco y Pedro Enrique mediante la escritura otorgada en 14 de mayo de 1973. por lo que a ello ha de estarse: es igualmente exacto, y nada en contrario se declara en la Sentencia, que, según el documento privado de 1981. la participación Don. Francisco se concretó exclusivamente en los inmuebles núms. NUM001 - NUM002 y NUM003 de la calle citada, y también lo es que Don. Francisco se le asignó un 24 por 100 en las fincas núms. NUM001 - NUM002 y NUM003 . no obstante haber adquirido un 12.5 por 100 (1/8) según la escritura de 14 de diciembre de 1973. quedando para los Sres. Lucas y Fidel la finca núm. NUM000 , extremos no precisados por la Sala de instancia. En resumen, en el ámbito de la apreciación de la prueba, aunque no haya incurrido abiertamente la Sala en contradicciones con cuanto resulta de los documentos invocados por los recurrentes, sí se observan algunas omisiones que permiten integrar ahora los hechos probados según resulta de lo expuesto, aunque esta parcial estimación del motivo carezca de virtualidad suficiente para afectar, por sí sola, a la decisión adoptada por la Audiencia. Porúltimo, la alusión, en el motivo examinado, a que "tampoco es correcta la afirmación del último párrafo del fundamento de Derecho primero de la Sentencia, sobre que es en confesión judicial cuando los recurrentes en casación se muestran dispuestos a otorgar la solicitada escritura pública, porque los documentos 3 y 4 aportados con la contestación, documentos D del resumen lo desmienten", carece de especial relevancia, pues lo afirmado por el Tribunal a quo responde a una realidad, aunque también lo sea lo resultante del acta notarial de 16 de febrero de 1989.

En el segundo motivo, residenciado, como los que le siguen, en el antiguo núm. 5 del art. 1.692 , se acusa infracción del art. 1.377.1 del Código Civil alegándose, en síntesis, que nos hallamos "ante un acto de disposición a título oneroso de bienes inmuebles de carácter ganancial, porque el negocio jurídico complejo que recoge el citado documento -se refiere al privado de 1981- implica... las siguientes operaciones: 1) División de la parte que corresponde a cada matrimonio en cada uno de los inmuebles. 2) Permuta de la parte que corresponde al demandante en el núm. NUM000 por otra de los demandados en los inmuebles NUM001 - NUM002 y NUM003 . 3) Concreción en estos últimos de la cuota total de participación" y "en el caso que nos ocupa ni la esposa del demandante ni las de los demandados don Fidel y don Pedro Enrique , han participado, o dado su conformidad en el documento privado cuya elevación a escritura publica se pretende». Es cierto que dichas esposas no suscribieron el documento privado de 13 de enero de 1981, pero ello no significa que esta ausencia de consentimiento expreso implique incumplimiento de lo preceptuado en el art. 1.377.1 en efecto, ha de afirmarse que: a) Según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 16 de abril de 1985, 6 de octubre y 6 de diciembre de 1986, 20 de junio de 1991 y 19 de julio de 1993 ) el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio e incluso el silencio puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento, b) En el supuesto de falta de asentimiento de la esposa, la acción sólo puede ser ejercitada por ella misma o por sus herederos y el acto es meramente anulable, por lo que ha de tenerse por válido mientras no se ejercite la acción de anulabilidad (art. 1.322.1 del CC y Sentencias de 13 de mayo y 22 de diciembre de 1992 ). c) En el caso que nos ocupa, las esposas que no suscribieron el documento privado nada han manifestado oponiéndose a lo pactado en el mismo sobre división de fincas indivisas y consecuentes adjudicaciones -división, además, ya materializada- e incluso intervinieron en el requerimiento notarial fechado en 10 de febrero de 1989, en que se hace expresa referencia "a la segregación material efectuada en 1981". d) Consecuentemente ha de entenderse que, desde la perspectiva del art. 1.377.1, la división operada en 13 de enero de 1981 fue consentida por las esposas de los intervinientes y, por tanto, no se aprecia violación alguna, en la Sentencia impugnada, de dicho precepto, por lo que ha de perecer el motivo estudiado.

Se denuncia en el tercer motivo del recurso infracción del art. 40.d) de la ley Hipotecaria por entender los recurrentes que, al contener el documento de 13 de enero de 1981 "transmisiones onerosas de bienes inmuebles de carácter ganancial, que si tienen acceso al Registro implican, necesariamente, la rectificación de los asientos correspondientes a dichas fincas, debería haberse llamado al procedimiento a lodos los que aquéllos conceden algún derecho, y sin embargo se dicta sin oír a las esposas, titulares regístrales de las fincas transmitidas». Parten aquí los recurrentes de que nos hallamos ante un supuesto de rectificación registral (art. 39 de la Ley Hipotecaria ), lo que evidentemente no acontece en este caso, en que ninguna inscripción ha de ser rectificada, pues se pretende en la demanda el otorgamiento a favor de don Francisco de "escritura pública por la que se dividan y adjudiquen materialmente los inmuebles en los términos pactados en el documento de fecha 13 de enero de 1981..., en condiciones de tener acceso al Registro de la Propiedad como tincas nuevas e independientes la parte de los inmuebles" adjudicada Don. Francisco , o sea que no se trata de "rectificar inexactitud" alguna de un asiento existente, sino de documentar públicamente unos pactos privados para que puedan tener acceso al Registro causando los nuevos asientos que sean procedentes, lo cual es distinto; de donde se sigue el decaimiento del motivo.

El motivo cuarto versa sobre lo que, en realidad, ha sido el punto esencial de la discusión procesal, pues la oposición a la demanda por parte de los demandados, hoy recurrentes, Sr. Lucas y esposa, sólo se ha centrado en su alegación de falla de Litisconsorcio tanto activo, por lo que hace a la esposa Don. Francisco , como pasivo en cuanto a las esposas de los codemandados Sres. Pedro Enrique Fidel . Este motivo debió incardinarse en el núm. 3 del art. 1.692 y no en el núm. 5 (Sentencias de 4 de marzo y 27 de abril de 1993 , entre otras), pero estima la Sala que debe ser examinado con el fin de satisfacer lo más ampliamente posible el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la Constitución y ello aunque en estricto rigor formal podría ser inviable.

En cuanto a la falta de Litisconsorcio activo necesario, tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio de 1993 ) que la figura del Litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al Litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo niunido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam), que no concurre en este caso desde el momento que no ofrece duda la que asiste Don. Francisco , como copropietario de las fincas divididas, adquirente de las partes indivisas en las escrituras de 19 de mayo y 14 de diciembre de 1973 e interesado en los pactos, por él también suscritos, reflejados en el documento privado de 13 de enero de 1981. En lo relativo a la falta de Litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las esposas de los Sres. Pedro Enrique Fidel

, han de rechazarse asimismo las alegaciones de los recurrentes, en atención a que: a) Los pactos sobre división de cosas comunes de que se trata fueron acordados sin intervención de sus esposas, aunque el consentimiento de éstas, no expreso, se haya prestado según se razona al examinar el segundo motivo del recurso, b) La demanda se funda en los "arts. 1.089, 1.091 y 1.124 en relación con el 400 y siguientes, todos ellos del Código Civil", así como también en el art. 1.385 del mismo, y lo pretendido, en realidad, es sólo hacer efectivo lo pactado sobre división de cosas comunes, c) El hecho de que en la división material de las fincas se realicen adjudicaciones a los Sres. Lucas y Fidel Pedro Enrique únicamente en una y Don. Francisco en otras, responde a una evidente conveniencia económica de todos los interesados, que no resulta objetable ni ha sido discutida, d) La Sentencia impugnada se limita a condenar a los demandados a que otorguen escritura pública "por la que se dividan y adjudiquen materialmente los inmuebles en los términos pactados en el documento de fecha 13 de enero de 1981." o sea que en definitiva, ninguna alteración se produce respecto a lo estipulado en dicho documento y, por tanto, en nada perjudica a las esposas no demandadas, que lo han consentido tácitamente, siendo de notar que dichas esposas no se ven privadas de derecho alguno en relación con los pactos en cuestión, e) Al no producirse innovación alguna derivada de la Sentencia respecto a los pactos privados anteriores, no se dan las circunstancias determinantes del Litisconsorcio pasivo necesario, f) Las dudas que puedan surgir sobre si los Sres. Pedro Enrique Fidel se hallan legalmente habilitados para el otorgamiento de escritura pública a que se les condena en la Sentencia, no resultan decisivas para estimar la procedencia de la exceptio plurium consortium, pues cualquier inconveniente podrá ser obviado si sus esposas, a quienes no se dirige la condena, voluntariamente asienten al mismo y, en otro caso, las consecuencias de su eventual negativo serían soportadas por el demandante que eludió demandarlas en este proceso, ello sin perjuicio de que se viera asistido de las acciones pertinentes, en su caso.

La procedente desestimación del recurso, por cuanto antecede, lleva consigo la preceptiva imposición a los recurrentes de las costas causadas, conforme establece el art. 1.715, in fine, de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Lucas y su esposa doña Diana contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera) con fecha 4 de febrero de 1991 ; y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas. Líbrese al Presidente de la Audiencia mencionada la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala readmitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario, certifico.-Cortés Monge.-Rubricado.