STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:20780 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.440.- Sentencia de 6 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Presunción de inocencia. Atestado policial. Valor de denuncia
NORMAS APLICADAS: Artículo 24.2 de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias 31/1981 y 9/1984 del Tribunal Constitucional; Sentencias
de 25 de enero 17 de abril de 1989 y 4 de marzo de 1991.
DOCTRINA: El atestado policial, en el aspecto "subjetivo", tal como sucede con las declaraciones
del ofendido u ofendidos, del acusado o de los testigos, con las sospechas o recelos de los
miembros pertenecientes a los cuerpos policiales o con las apreciaciones o valoraciones obtenidas
por los mismos, no ostenta más que el simple rango de "denuncia" art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y no son "medio" sino "objeto" de prueba.
En la villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Gabriel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez García.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el núm. 129/1988 contra Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 22 de septiembre de 1989 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Sobre las dieciocho horas del día 16 de septiembre de 1988 el procesado Gabriel fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Agustina de Aragón cuando se dedicaba a la venta de droga, ocupándosele siete papelinas de heroína con un peso de 0,5160 gramos y 5.500 pesetas producto de ventas anteriores.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de noventadías en caso de impago, accesorias de suspensión de empleo y cargo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando a tal efecto por sus propios fundamentos el Auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el núm. 1, inciso primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que en la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que en tal relación táctica no se hace constar la pureza de la droga cuya posesión se imputa a mi representado en cantidad de 0,5160 gramos. 2.º Al amparo del art. 849 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. 3 .º Por infracción de ley del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la apreciación de la prueba ha habido error de hecho resultando éste de documentos que muestran la equivocación evidente del juzgador que no están desvirtuados por otras pruebas, ya que se ha reflejado en hechos probados que al recurrente se le incautaron 0,5160 gramos de heroína, cuando al folio 19 del sumario consta informe de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo haciendo constar la identificación positiva de heroína en siete papelinas de un peso de 0,5160 gramos, sin hacer constar la pureza de dicha sustancia. 4.º Por infracción de ley al amparo del art. 489 núm. 1 , por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , condenándose al procesado como autor de un delito cuando su conducta no puede incardinarse en tal precepto penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 1992.
Fundamentos de Derecho
La presunción de inocencia, desde su consagración en el art. 24.2 de la Constitución , tiene la consideración de derecho fundamental y exige para su desvirtuación la existencia de una actividad probatoria practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o de imposible o muy difícil reproducción) en plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías y que contenga elementos incriminatorios (o de cargo) eficientes a la acreditación de la realidad del hecho delictivo enjuiciado y la participación en el mismo del imputado (Sentencia de 3 de junio de 1992 ).
Igualmente y con relación al tema ha de resaltarse: 1.º Que el atestado policial, en el aspecto "subjetivo", tal como sucede con las declaraciones del ofendido u ofendidos, del acusado o de los testigos, con las sospechas o recelos de los miembros pertenecientes a los cuerpos policiales o con las apreciaciones o valoraciones obtenidas por los mismos, no ostenta más que el simple rango de "denuncia" (art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y no son "medio" sino "objeto" de prueba (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 9/1984, y de esta Sala, entre otras, de 25 de enero y 17 de abril de 1989 y 4 de marzo de 1991 ). 2.º Que dicho carácter de simple denuncia no puede predicarse con relación a la vertiente "objetiva" del mismo, como son la aprehensión de los supuestos agentes, la ocupación de efectos e instrumentos del delito o el hallazgo de estupefacientes, máxime cuando ello es reconocido por el acusado, diligencias en el supuesto perfectamente valorables y que, en ocasiones, eximen de la obligación de practicar otros acreditamientos de cargo (Sentencias, entre otras, de 25 de enero, 17 y 28 de abril de 1989 ). 3.º Que las diligencias sumariales (y preprocesales) son simples actos de investigación del delito o identificación del delincuente (art. 289 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que no constituyan en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio por el juzgador (Sentencia de 30 de noviembre de 1989 ), debiendo por ello la sentencia condenatoria basarse únicamente en auténticas y verdaderas pruebas, esto es las practicadas en el juicio oral (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1981y de esta Sala de 14 de marzo de 1991 ). 4.º Por fin, y con relación al supuesto cuestionado, que las declaraciones de los funcionarios policiales, como testigos, sólo tienen valor si se realizan en plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional 100/1985 y de esta Sala de 4 de marzo de 1991 , antes citada).
La facultad de valorar la prueba que corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia (arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución) no le permite extenderla y ejercerla sobre datos preprocesales y sumariales que, como antes se ha dicho, no ostentan el rango de prueba de cargo, cualquiera que sea su contenido, y menos en contra del acusado (protegido por la verdad interina de inculpabilidad), y así, en el supuesto, tomar en consideración el dicho de los funcionarios policiales en el atestado inicial, derivado de su apreciación visual, de que el hoy recurrente fue sorprendido "vendiendo droga a terceros que se dieron a la fuga", así como que "era habitual en la zona" y que "en otra ocasión se le detuvo por venta de drogas", ya que si ratificados judicialmente en fase sumarial, dicha ratificación fue genérica y rutinaria y en dicho acto no se garantizó el ejercicio del derecho de defensa y, muy especialmente, la posibilidad de contradicción, contrariando así lo prevenido en los arts. 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , de obligado cumplimiento en España (arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución ) y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras. 80/1981, 80/ 1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989 y 161/1990 ) y de esta Sala (Sentencias de 12 y 18 de julio de 1988, 21 de abril de 1989 y 3 de junio de 1992 , antes citada).
No comparecido al acto del juicio oral el funcionario policial propuesto por el Ministerio Fiscal como testigo, limitándose el proponente a dar por reproducidas sus manifestaciones sumariales, reconocido en todo momento por el acusado que se le ocuparon las papelinas de heroína, por un total de 0,5160 gramos, pero nunca que hubiera vendido droga, sino que la acababa de comprar y era para su propio consumo, así como que pensaba embarcarse (dato cuando menos "probable" a la vista del certificado obrante al folio 5) y que vivía en la calle en que fue detenido (como aparece a los folios 1 y 7), no existe prueba de cargo directa, ni acreditados los indicios que sirven en su razonamiento al juzgador a quo para reforzar su convicción, y sí, por el contrario un vacío probatorio respecto a la imputación de cargos al procesado-recurrente, no enervada la presunción de inocencia, sin necesidad de estudiar los restantes, procede la estimación del motivo 2.º del recurso que, canalizado por la vía formal del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal repetida, denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y la casación de la sentencia de instancia, con la asunción por esta Sala de la plena jurisdicción (art. 902 de la Ley adjetiva formal) y dictado de segunda sentencia.
Que debemos declarar y declaramos, sin necesidad de estudiar los motivos 1.º, 3.º y 4.º, haber lugar al recurso de casación por infracción de ley (vulneración de derecho constitucional) interpuesto por el procesado Gabriel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), con fecha 22 de septiembre de 1989, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Enrique Bacigalupo Zapater. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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