STS, 29 de Junio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Bilbao fueron vistos los autos deimpugnación de acuerdos sociales a instancia de doña Marí Jose y don Fernando consta "Aguinaga, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "... se dicte sentencia por las que se declare: 1." Radicalmente nula la Junta General de Accionistas de la entidad "Aguinaga, S. A.", celebrada el día 4 de mayo de 1990 y, en consecuencia, radicalmente nulos todos los acuerdos en ella adoptados, por uno, varios o todos de los siguientes motivos: a) Por existir defectos legales en la convocatoria de la Junta impugnada, con infracción de lo dispuesto en el art. 144 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , b) Por falta de confección de la lista de asistentes, y posterior incorporación en el acta notarial de la misma con inlracción de lo dispuesto en los arts. 111 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y arts. 97 y concordantes del Reglamento del Registro Mercantil , c) Por violación del derecho de información, al haberse negado la misma a los accionistas que lo solicitaron, don Fernando y doña Marí Jose , con infracción de lo dispuesto en el art. 112 y concordantes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , d) Por infracción de lo dispuesto en los arts. 59, 112 y 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , al no determinarse, ni en la convocatoria, ni posteriormente, la forma de efectuar el canje de las acciones al modificarse la condición de las mismas de nominativas al portador. 2.º Con carácter subsidiario respecto del anterior pedimento núm. 1, y para el hipotético supuesto de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, estime que los motivos aducidos nulidad de la Junta impugnada y, en consecuencia declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos en ella adoptados, se solicita la declaración de anulabilidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta que se impugna a), b), c) y d), reseñadas en el apartado anterior núm. 1.. 3.º Que en cualquiera de los dos pedimentos anteriores (1 y 2) proceda a condenar en costas a la entidad demandada.

2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció "Aguinaga, S. A.", contestando a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "... se desestime totalmente la demanda, absolviendo libremente a mi representada con toda clase de pronunciamiento favorables y ello con imposición de costas a la parte actora".

3. Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4. Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Bilbao dictó sentencia de lecha 23 de noviembre de 1990 , cuyo fallo dice literalmente: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, señor Ors Simón, en nombre y representación de Marí Jose y Fernando , debo absolver y absuelvo a la demandada "Aguinaga, S. A.", de los pedimentos contenidos en la demanda, declarando conforme a Derecho la Junta de Accionistas celebrado el 4 de mayo de 1990. con imposición de las costas causadas a la parte actora."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Ors Simón en nombre y representación de doña Marí Jose y don Fernando contra la sentencia dictada por el Iltmo, señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Bilbao en los de impugnación de acuerdos sociales núm. 104/90 de que este rollo dimana debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y estimando íntegramente la demanda deducida por doña Marí Jose y don Fernando contra "Aguinaga, S. A.", por la Junta General Extraordinaria de Accionista de la referida mercantil de fecha 4 de mayo de 1990 con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada" (sic).

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de "Aguinaga, S. A.", con amparo en los siguientes motivos: 1.º Fundado en el apartado 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece como motivo del recurso de casación infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

2. Fundado en el apartado 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece como motivo del recurso de casación error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador son resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. Fundado en el apartado 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece como motivo del recurso de casación la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.4.º Fundado en el apartado 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece como motivo del recurso de casación el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de la vista el día 12 de junio de 1995, a las diez treinta horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Por los accionistas doña Marí Jose y don Fernando , mediante demanda de 13 de junio de 1990, se solicitó la nulidad radical de la Junta General de Accionistas de "Aguinaga, S. A.", celebrada el 4 de mayo del propio año, "por uno, o varios o todos de (sic) los siguientes motivos" a) Defectos en la convocatoria (art. 144 texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), b) Falta de confección de la lista de asistentes y posterior incorporación del acta notarial (arts. 111 y siguientes de la ley y 97 y concordantes del Reglamento del Registro Mercantil), c) Violación del derecho de información (arts. 112 y concordantes de la ley ). Y d) Infracción de los arts. 59, 1 12 y 144 de la ley , al no determinarse la forma de efectuar el canje de las acciones, modificándose su condición de nominativas al portador. Subsidiariamente se solicitaba la anulabilidad de todos los acuerdos el petitum consta de modo literal en los antecedentes de esta resolución).

El Juzgado, examinando las cuestiones planteadas, desestimó íntegramente la demanda.

Apelaron los demandantes y la Audiencia, revocando la sentencia del Juzgado, estimó íntegramente la demanda, para lo cual analizó el motivo de nulidad por defectos en la convocatoria en relación con el art. 144 , apartados a) y b) y con los arts. 115 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 6.3 del Código Civil.

Recurre en casación "Aguinaga, S. A.".

Por razones de técnica casacional ha de examinarse antes que ninguno otro el motivo segundo, que denuncia error en la apreciación de la prueba (núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dado que ven la estructura de la norma la variación del supuesto de hecho puede ascender a los restantes y a la consecuencia jurídica que recoja el tallo.

Como documento de apoyo se cita el acta notarial de la Junta General impugnada, acreditativa de que se formó la lisia de asistentes, siendo así que, según la sentencia que se recurre, las únicas cuestiones aludidas en la apelación para fundamentar la nulidad interesada fueron: el defecto legal en la convocatoria; la falta de confección de la lista de asistentes; y la violación del derecho de información. Ante ello, entiende la reclínenle que la Audiencia, aunque no lo razone, "acepta sin paliativos los tres motivos antes relacionados", por lo que -sigue diciendo- "es factible aducir líente a ellos los motivos de casación que en este punto y en el siguiente analizamos".

El motivo tiene que ser desestimado, al constar en la propia sentencia las razones para la nulidad decretada.

En efecto: dice la Audiencia que el orden lógico procesal impone examinar en primer lugar el motivo de nulidad por defecto en la convocatoria de la Junta, que alega incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 144 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , "pues de apreciarse la concurrencia del referido defecto devendría en innecesario el examen de los restantes motivos de nulidad alegados". Y tiene razón, dado que el precepto es de carácter imperativo, según tiene declarado esta Sala con reiteración respecto al art. 84 de la antigua ley y se deduce del propio art. 144 actual cuando dice que "la modificación de los estatutos... exigirá...", palabra que expresa el carácter necesario de que concurran los requisitos que a continuación enumera; y si la convocatoria de la Junta es nula, tal nulidad se transmite a todos los acuerdos en ella adoptados, máxime cuando la nulidad se pidió por el acogimiento de uno o varios de los motivos deducidos, cual se expresó en el fundamento anterior, lo que implica que para llegar al fallo dictado para nada tiene que tener en cuenta la Sala de instancia la formación de la lista de asistentes, al estimar que no se habían cumplido los requisitos del tan repetido art. 144 .

Fracasado el motivo; faltando otros sobre valoración de la prueba, con cita de la norma de hermenéutica que se considerase infringida (quaestio iuris que había de circular por el cauce del núm. 5 delart. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); incólume la base láctica, y dada la alusión que en el examinado se hace al siguiente, procede analizar éste (motivo tercero) que, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia aplicación indebida del art. 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que para la recurrente "establece la forma y los límites del derecho de información de los accionistas", a pesar de reconocer que la sentencia "no contiene en su fundamentación referencia a la admisión de este motivo de apelación".

Ha de decaer por incidir en idénticos defectos que el anterior, la Sala de instancia no examina los tres motivos en que dice basarse la apelación, pues para acoger el recurso, revocar la sentencia del Juzgado y estimar la demanda le basta con declarar el incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 144 para la modificación de los estatutos, que no se limitan a su adaptación a la nueva ley. Y es que el derecho a la información, establecido de modo general como inherente a la condición legítima de socio en el art. 48.2 .

d), encuentra concreción jurídica en el art. 112 , referido a la Junta General, y mayor especificidad en el art. 144 para cuando la misma tenga por objeto la modificación de los estatutos, por lo que incumplido el último precepto la Audiencia no tenía que examinar el art. 112 , no lo cita, no tenía por qué hacerlo y, consiguientemente, no ha podido ser infringido.

Finalmente, esta desestimación en cadena nos lleva al cuarto, que ha de alcanzar igual resultado aunque incardinado en el núm. 3 del art. 1.692 de la ley procesal-, porque insiste en que la sentencia de la Audiencia, para estimar íntegramente la demanda, tenía que acoger todos los motivos en que la misma se basaba y alguno de ellos no fue deducido en la vista de la apelación, lo que origina que su sentencia incida en incongruencia ultra petita. Al no ser así y originar la plena estimación el incumplimiento de los requisitos requeridos por el art. 144, resulta inconcusa la conclusión expuesta y no seda incongruencia de clase alguna 1696

Y sólo queda por examinar el motivo primero que, fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa aplicación indebida del art. 144, B) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , en el sentido de que la Audiencia entendió que "en el anuncio de convocatoria de Junta General no se había dado cumplimiento a dicho precepto legal, cuando la propia redacción del orden del día y la información complementaria recibida por los accionistas demandantes indican todo lo contrario", pues el texto dice: "Modificación de los Estatutos sociales, a excepción del art. 1 .º en parte relativa al objeto social y adopción de los mismos al texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , y concordantes", de manera que al omitir la Audiencia la referencia al art 10 parece que el anuncio era incompleto, siendo así que del texto se deduce que la modificación y adaptación de los Estatutos contenía una "totalmente nueva redacción de los estatutos lo cual llevaba consigo la modificación de todos y cada uno de sus artículos... excepción hecha de una parte del antiguo art. 1º referida al objeto social"; al pedirlo por telegrama les fue facilitado el texto completo y el informe sobre los estatutos que se proponían; bastaba la referencia al artículo que no se modificaba, lo que era la misma que "publicar una relación de números ordinales del 1 al final", cual prueba la petición y envió del texto propuesto e informe de los administradores, la presentación por los demandantes de sendos escritos con diez observaciones o propuestas que se unieron al acta notarial de la Junta, realizando en el acto de celebración de la misma otras diez preguntas y acogiéndose la supresión del párrafo 2.º del art. 27 . todo lo cual revela que pudieron percatarse del alcance de la modificación y emitir un voto consciente.

Efectivamente y cual consigna también el motivo, la sentencia de 17 de diciembre de 1966 , al referirse al art. 84 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , expresa que "en principio y como norma de orientación de carácter general, cabe admitir que el requisito legal quedará cumplido cuando se exprese en la convocatoria la esencia y alcance de la reforma, lo que ordinariamente resultará en la mera referencia a los artículos de los Estatutos que deban ser modificados...", pero se omite que sigue diciendo "... y, a contraria sensu, si nada se dice sobre las prescripciones estatuarias a que concretamente ha de afectar la reforma, ni el sentido de la misma, limitándose a una referencia general que no permita al accionista conocer por anticipado la extensión y alcance de la proyectada modificación, habrá de entenderse la convocatoria defectuosa e ilegalmente formulada, aunque el vicio sólo afecte a parte de la reforma proyectada, ya que la claridad que la ley exige se extiende a todos y cada uno de los asuntos referidos en el núm. 1 del art. 84 de la ley especial y la vedada oscuridad en su planteamiento acarrea esa pena de nulidad, por la ley impuesta y la que, al recaer sobre la convocatoria, ha de trascender necesariamente a todos los acuerdos adoptados en la Junta a que aquélla sirvió de aviso". Muchas otras sentencias insisten en la "debida claridad", "evitar elementos de sorpresa", "evitar la vaguedad de la convocatoria" (sirvan de ejemplo, a más de la citada, las de 21 de mayo de 1965 y 9 de julio de 1966), obteniéndose la conclusión de que no es suficiente indicar en la convocatoria, de forma general, que se modificarán los Estatutos. Y tan cierto es que el actual legislador ha querido reforzar el derecho de información como sustancial e irrevocable que, sobrellevar al art. 144 el contenido del art. 112 (en la ley anterior, 65 ), exige en apartado a) de dicho art. 144 , con el mismo carácter imperativo, "que los administradores o, en su caso, los accionistasautores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma". No es, por tanto, ni ilógica, ni absurda la interpretación de la Audiencia respecto a que falta la necesaria claridad, cuando la modificación no se limita a adaptar los estatutos a las exigencias de la nueva normativa y menos aun cuando, afirmándose en el motivo que afecta "a todos los artículos, salvo el 1 ."", el informe preceptivo de los administradores sobre la justificación de la reforma se refiere a la adaptación, con "algunas variantes" y sólo comenta los arts. 3." y 7 .°, cuando, según la Audiencia, al cambio de acciones nominativas por acciones al portador, con supresión de las restricciones a la libre transmisibilidad, la modificación afecta al "aumento de las atribuciones del Consejo de Administración y modificación de su régimen retributivo (arts. 31 y 33 ), algunas de las cuales están cátenles de justificación y en contradicción con el ordenamiento vigente, como es la concesión a los administradores de facultades para actuaciones lucra del objeto social (art. 21, ap. 12, y en relación a ello RDGR y N de 1 de diciembre de 1982 ). que, de ejercitarse, bien podrían conllevar una notificación por vía indirecta del objeto social", extremo el entrecomillado que ni siquiera se ataca en el motivo, por lo que el mismo ha de perecer, cual los anteriores.

Por imperativo legal (art. 1.715. párrafo ultimo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, las costas del mismo han de imponerse a la recurrente, sin pronunciamiento sobre deposito, no constituido al ser disconformes las sentencias de instancia.

A los electos del art. 122 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989 , en ejecución de sentencia se determinará el cumplimiento de su mandato.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Antonio María Alvaro Buylla Ballesteros, en representación procesal de "Aguinaga, S. A.", contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao en 21 de noviembre de 1991 ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costa; en ejecución de sentencia cúmplase con lo dispuesto en el art. 122 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Eduardo Fernández Cid de Temes. José Almagro Nosete. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.