STS, 24 de Febrero de 1995

La Procuradora de los Tribunales Sra. Escolar Ureta, en nombre y representación de "Inversora Goientes, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao, demanda de juicio incidental de menor cuantía, sobre tercería de dominio, contra don Ignacio y doña Susana ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia declarando que el inmueble descrito en el hecho 1.° de la demanda, pertenece en plena y exclusiva propiedad a la demandante "Inversora Goientes, S. A.», ordenando el levantamiento del embargo. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en representación de doña Susana , el Procurador Sr. Bartau Rojas, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia en la que se reconozca a doña Susana el beneficio de justicia gratuita, con el alcance ya dicho, para seguir el procedimiento de tercería de dominio contra ella entablado por "Inversora Goientes, S. A.», en todas sus instancias y recursos, y cuantas diligencias e incidentes se deriven del mismo, imponiendo las costas de este incidente a quien se opusiere a él temerariamente; quedando don Ignacio en situación procesal de rebeldía. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la LEC , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 5 de los de Bilbao, dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 1991 , con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por "Inversora Goientes, S. A." contra don Ignacio y doña Susana debo mandar y mando continuar el procedimiento de apremio de que dimana esta pieza imponiendo al demandante las costas devengadas en esta primera instancia».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte actora y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó Sentencia con fecha 8 de noviembre de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Inversora Goientes, S. A." contra la Sentencia de 21 de febrero de 1991 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta Segunda Instancia».

El Procurador de los Tribunales don Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de "Inversora Goientes, S. A.», ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, en fecha 8 de noviembre de 1991 , con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Centro de Documentación Judicial

debate. Se cita como infringido el art. 71 de la Ley Hipotecaria conforme al cual "los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación"» 9.° Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 9 de febrero de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Bilbao, en 21 de febrero de 1991 , por la que se desestima la demanda interpuesta por la "Inversora Goientes, S. A.», contra don Ignacio y doña Susana , en que ejercita acción de tercería de dominio, por cuanto el embargo se practicó en 25 de mayo de 1988, anotado en 30 de enero de 1989, por ser preferente a la escritura pública de adquisición de la tercerista de fecha 10 de octubre de 1988 (inscrita en 1 de febrero de 1989); Sentencia que apelada por la actora fue confirmada por la de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, de 8 de noviembre de 1991 , por los siguientes hechos de que debe partirse:

2. Con fecha 10 de octubre de 1988 se otorgó escritura de compraventa de la vivienda letra NUM000 de la planta NUM001 .º del núm. NUM002 de la TRAVESIA000 de esta villa entre quienes resultaban ser los herederos de los titulares regístrales (entre ellos el Sr. Ignacio ), como vendedores, y la empresa "Inversora Goientes. S. A." como compradora.

3. Con fecha 1 de diciembre de 1988 se dictó providencia acordando la anotación preventiva de embargo sobre dicho inmueble, presentándose el mandamiento en el Registro de la Propiedad el 16 de diciembre de 1988 y practicándose la inscripción el 30 de enero de 1989.

4. La escritura pública de compraventa se presentó en el Registro de la Propiedad el 20 de diciembre de 1988 y se practicó la inscripción el 1 de febrero de 1989»; razonándose en su FJ 2.°, que la primera cuestión que se suscita, es la relativa al carácter constitutivo o no de la anotación preventiva de embargo; que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro correspondiente, que el carácter no obligatorio de la anotación preventiva pese a lo establecido en el art. 43.2.°, resulta del propio art. 42 de la Ley Hipotecaria ; que la inexistencia de la anotación preventiva, no condiciona la existencia del embargo que existe desde que se acuerda judicialmente; que afirmado lo anterior, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 10 de octubre de 1988, el bien inmueble objeto del contrato, se encontraba trabado por el embargo acordado con anterioridad, en 25 de mayo de 1988, además de que también registralmente el embargo se anotó en 30 de enero de 1989, o sea, antes que la inscripción de la compraventa del tercerista en 1 de febrero de 1989; por lo cual, procede dictar dicha resolución confirmatoria del recurso, frente al cual, se alza la parte objeto de examen por la Sala a continuación, tras su Auto de admisión de 11 de enero de 1993 , (en que por simple error material se alude a la inadmisión propuesta por el Ministerio Fiscal del motivo 3.°, cuando en realidad se refería al 1.°).

En el primer motivo del recurso, se aduce al amparo del extinto art. 1.692.4.º de la LEC , el error en la apreciación de la prueba; pues la sentencia recurrida, afirma que en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 10 de octubre de 1988, el bien inmueble objeto del contrato, se encontraba trabado por embargo acordado con anterioridad, en 25 de mayo de 1988; que ese relato es erróneo, ya que el supuesto embargo acordado con anterioridad al 25 de mayo de 1988, se acuerda sobre

La Sala, sin necesidad de examinar el resto de los motivos, y antes de emitir el razonamiento de la decisión que se pronuncia, ha de reflejar los facta no cuestionados del litigio, en efecto 1.° Por la tercerista actora, se adquirió el inmueble concreto a que se refiere las actuaciones, en escritura pública de 10 de octubre de 1988; en cuya escritura pública aparece, que actúan como vendedores el deudor codemandado y su hermana, haciéndose constar como título de adquisición de los vendedores, que procede de "la herencia de sus padres ( Juan Pablo , fallecido en 4 de febrero de 1971- y, de María Esther , fallecida en 18 de octubre de 1977); 2.° Que la anterior escritura de compraventa, se presentó en el Registro de la Propiedad en 20 de diciembre de 1988, sin perjuicio que se practicase su inscripción en 1 de febrero de 1989; 3.° En cuanto al embargo controvertido aparece que se acordó en trámite de ejecución de sentencia -en Autos de separación matrimonial núm. 34/1984-, por providencia de 25 de mayo de 1988 , en la que se declaraba "el embargo" ante la ausencia de otros bienes del ejecutado -hoy codemandado-, sobre la parte que al ejecutado don Ignacio , pudiera corresponderle en la herencia de sus padres» embargo que no fue anotado; 4.° Posteriormente el 1 de diciembre de 1988, se dictó providencia acordando literalmente "que se procedía a la anotación preventiva de embargo sobre la parte que al ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres de que forma parte las viviendas..» esto es, se viene a acordar el embargo y su anotación preventiva, sobre el controvertido inmueble, (que se repite, había sido adquirido por la tercerista en esa escritura de 10 de octubre de 1988), 5.° Anotación preventiva de embargo acordada en esa fecha, que se presentó en el Registro el 16 de diciembre de 1988, y se practicó en 30 de enero de 1989.

En torno a la problemática planteada cabe refundir lo que una abundante jurisprudencia tiene declarado sobre las características, virtualidad y eficacia que produce el embargo y la anotación correspondiente, en temas de tercería de dominio; siguiendo básicamente lo que al respecto se decía, entre otras, en Sentencias de 16 de junio de 1989 Centro de Documentación Judicial

un tercero de buena fe ni, propiamente, un tercerista, pues adquiere la titularidad con posterioridad al embargo conocido por él, cuya eficacia inicial es indiscutible y además podía acceder al Registro de la Propiedad por exigencias del principio de legitimación registral, al estimarse la excepción de nulidad como lógica consecuencia implícita ( Sentencias de esta Sala de 5 de mayo de 1996 y 6 de julio de 1987 , entre otras). Si no se acredita la propiedad del bien embargado con anterioridad al embargo, como ocurre en este caso, no es posible dar lugar a la tercería ( sentencias de esta Sala de fecha 26 de junio de 1979, 18 de julio de 1983, 26 de junio de 1984, 17 de diciembre de 1984, 20 de febrero y 21 de noviembre de 1987, 28 de abril y 25 de mayo de 1988); 21 de junio de 1989 ». Siendo pues requisitos ineludibles para la postulación del tercerista pueda prosperar la acreditación de su dominio y de que su adquisición fue anterior a la fecha en que se practicó el embargo para garantizar el cobro de un crédito por el ejecutante ( Sentencias de 31 de enero de 1970, 21 de junio y 13 de diciembre de 1982; 30 de octubre de 1983; 3 de noviembre y 17 de diciembre de 1984; 7 de marzo de 1985 , etc.) En el caso de autos no se consigue probar con el rigor exigido el dominio del buque objeto de la tercería en el momento de producirse el embargo preventivo ( Auto de 30 de junio de 1984 ) ratificado por providencia de 13 de noviembre de 1984, sin que la falta de anotación prive de efectos a tal embargo desde el 30 de junio de 1984, pese a que por falta de previa inscripción no pudo anotarse en el Registro Mercantil la traba practicada); 7 de enero de 1992 ". Por naturaleza la acción de tercería de dominio tiene por objeto facultar al tercero para que pueda demostrar que el bien embargado era de su propiedad, y no del deudor, cuando se realiza la traba, y en su consecuencia debe levantarse esta restricción; así pues, sólo en el caso de que la anotación preventiva del embargo tuviese naturaleza constitutiva, habría de tenerse en cuenta (como en la hipoteca) la fecha de su inscripción registral; en cualquier otro caso, la práctica de la diligencia judicial tiene virtualidad por sí misma, y este acto constituye el objetivo de la reclamación del tercerista. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, que la anotación preventiva de embargo no es obligada o necesaria, pese a los términos literales de los arts. 1.453 de la LEC y 43.2 de la LH , lo que permitiría pasar a la realización forzosa de la finca o derecho aún sin aquél asiento; debiendo tener en cuenta el juzgador, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con el contrataran, cooperando a la realización de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas regístrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario. Criterio este que venimos sosteniendo, reafirmado por otro grupo de sentencias cuando señalan: En la garantía de la anotación preventiva de embargo sólo otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, y no en cuanto a los actos de disposición, ni tampoco sobre los créditos anteriores de carácter preferente al del embargo anotado, anotación que no altera la situación jurídica existente; es decir la doctrina transcrita coincide con una abundante y uniforme jurisprudencia interpretativa, en el sentido de referir el momento de la justificación dominical del tercero, a una fecha anterior a aquélla en que realizó la diligencia de embargo causante de la decisión restrictiva del tercero, que en la tercería se combate ( Sentencias de 25 de marzo de 1969, 26 de febrero y 30 de octubre de 1980, 3 de noviembre de 1982, 8 de mayo de 1986, 5 de junio y 31 de julio de 1989 y 6 de marzo de 1990)» 23 de abril de 1992 ". Para resolver la cuestión suscitada conviene hacer las siguientes precisiones;

1. El embargo de un bien como medida cautelar que asegura que la sentencia que en su día recaiga se ejecutará sobre los bienes embargados con la misma eficacia que si hubiere recaído sentencia el mismo día del embargo, b) El embargo, como tal medida de aseguramiento, no altera en absoluto la naturaleza del crédito para cuya efectividad se practicó, c) En consecuencia, no produce preferencia alguna sobre derechos nacidos con anterioridad sobre las cosas embargadas, d) Produce absoluta prioridad de la obligación asegurada sobre todos los derechos reales que se constituyan sobre la cosa embargada con posterioridad de embargo, la anterior doctrina además de las sentencias citadas en el recurso como contrarias a la teoría mantenida por los recurrentes, se mantiene también en las dictadas por esta Sala, entre otras Sentencias de 10 de mayo de 1989, 27 de febrero, 2 de julio y 15 de octubre de 1990 y 26 de marzo de 1991 y conforme a ellas es evidente que debe decaer el recurso por cuanto los derechos de los terceristas están subordinados al embargo precedente..», y 3 de noviembre de 1992, que dice: ". Es necesario precisar que el fundamento esencial de la sentencia impugnada consiste (partiendo de la doctrina jurisprudencial que cita, a la que podría añadirse como más reciente la Sentencia de 27 de febrero de 1990 ) en que es ineludible, para que pueda prosperar la tercería de dominio, que la adquisición por el tercerista sea anterior a la fecha en que se practicó el embargo para garantizar el cobro de un crédito por el ejecutante..», y sobre todo en relación con el fundamento decisorio que se emite en la de 12 de diciembre de 1985, que dice ". La viabilidad de la pretensión ejecutada mediante la tercería de dominio requiera que la justificación documental del tercerista sea referida a la fecha en que se realizó el embargo causante de la privación posesoria de la propiedad del bien embargado, por ser en tal momento cuando se produce la perturbación; por ello, practicada la diligencia de embargo y la expedición del mandamiento y su anotación en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la escritura de compraventa que tiene su acceso al Registro con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, habida cuenta de que laanotación preventiva de embargo no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotación ni el favorecido goza de la protección de la fe pública registral, porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor sólo puede recaer sobre los que realmente posea y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento..».

La anterior doctrina jurisprudencial en orden al criterio dirimente que ha de aplicarse en los litigios referidos a tercerías de dominio, en los que pugnan dos derechos, el 1.° el aducido por el actor tercerista que basa su pretensión en su mejor derecho dominical y el 2° el del ejecutante o favorecido por el embargo trabado en el juicio ejecutivo del bien sobre el que asimismo recae aquel derecho del demandante, habrá de resolverse bajo el principio universal decisor de la concurrencia de ambos derechos sobre el bien adquirido o embargado, con base, es obvio, al dogma de la precedencia en la temporabilidad de los dos momentos relevantes, esto es, por un lado, en aquél en que se produce la adquisición del tercerista y, por otro, en el que se acuerda judicialmente la traba o embargo lo cual, conduce a la siguiente casuística, al margen de que actúe o no, además, el Registro de la Propiedad.

1. Producida la adquisición del derecho por el tercerista -a través de cualquier instrumento jurídico válido para la misma- y acordado el embargo concreto de ese bien adquirido, prevalecerá quien ostente la preferencia cronológica: Adquisición anterior vence a embargo posterior y a la inversa.

2. La anterior regla, que viene a valer como c) Cuando se aspira a gozar, además de la tutela registral, ya dentro de una especie de regla "de terceros» o afectante erga omnes, entonces, aquella prioridad provendrá de la fecha de constatación en el Registro de ambos derechos, el primero que acceda se sobrepone al segundo; aunque bien es cierto que, por lo general, en la pugna tercerista versus embargante, la decisión discurrirá por la precedente fórmula.

Con estos antecedentes y doctrina jurisprudencial, la decisión que se emite tendente a apreciar la corrección de los motivos que se especifican del recurso, proviene de reiterar las precedentes consideraciones, esto es, las de la Sentencia citada en 12 de diciembre de 1989 , en donde se hace constar, que habida cuenta que la anotación preventiva de embargo, no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de anotación, ni el favorecido goza de la protección de la fe pública registral, porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor, solo puede recaer sobre los que realmente posea, y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento; doctrina en lo atinente perfectamente aplicable al caso de autos, pues la anotación preventiva el embargo, fue el 30 de enero de 1989, o sea, con fecha posterior a cuando se había realizado la adquisición de dominio del inmueble embargado por la tercerista, el 10 de octubre de 1988, con independencia de que la inscripción de aquella titularidad dominical, lo fuese en 1 de febrero de 1989, tras la presentación en el Registro de 20 de diciembre de 1988; igualmente, resplandece, como foco iluminador de esta decisión, que efectivamente, el embargo que se dice realizado por la providencia de 25 de mayo de 1988, es un embargo genérico sobre derechos futuros, que pudieran corresponder al ejecutado en la herencia de sus padres; derecho que justamente acontece tras el óbito de los mismos en 4 de febrero de 1971, y 18 de octubre de 1977, cuando se dicta Auto de 6 de junio de 1988 de declaración de herederos, a favor de citado deudor ejecutado y de su hermana y previa partición/adjudicación se incorpora a su patrimonio y es, lo que provoca, posteriormente, que el 1 de diciembre de 1988, se dicte providencia acordando el embargo y su anotación preventiva sobre dicho inmueble, que ya había sido incorporado al patrimonio del deudor; y es que cabe decir que en la providencia de 25 de mayo de 1988, la traba se realiza sobre unos derechos o bienes que todavía no se habían incorporado al patrimonio del deudor al no haberse dictado ese Auto de 6 de junio de 1988 , (son derechos hereditarios expectantes aún no adjudicados ni por ello concretados) por lo que, en definitiva, se subraya que cuando realmente, se produce el embargo de susodicho bien inmueble es en repetido proveído de 1 de diciembre de 1988, por lo que siendo tal fecha la constitutiva del embargo, con independencia de que no se anote hasta el 30 de enero de 1989, en esa fecha de constitución del embargo preexistía ya el derecho dominical ejercitado por el tercerista; adquirido en repetida escritura de 10 de octubre de 1988, todo lo cual, provoca se tengan que apreciar los cuatro motivos del recurso; el 1.° Por cuanto se subraya, que el embargo no se produjo en la primera providencia de 25 de mayo de 1988 ya que, realmente, al recaer sobre un bien no concreto, ni incorporado al patrimonio, no era factible su viabilidad, que eso sólo acontece cuando la traba se ordena posteriormente con fecha 1 de diciembre de 1988, que es cuando se insta su anotación preventiva; en consecuencia, es evidente que con ese proceder, la Sala infringió la normativa que se especifica en los citados motivos del recurso; pues, además, no puede afirmarse que en el caso de autos, lo que se embargó en la providencia inicial, fueron los derechoshereditarios a que se contrae el art. 42.6 de la LH , ya que aparte, que este caso se refiere a los herederos como los legitimados para poder pedir la anotación preventiva, su supuesto de hecho aduce a un derecho hereditario que ha acontecido y que, por lo tanto, incrementa el patrimonio de los mismos, por lo que se trata de un supuesto de hecho distinto al contenido de la medida cautelar acordada en la tantas veces repetida providencia de 25 de mayo de 1988, que recae, literalmente, sobre la parte que el ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres, pues -obvio es- no es un derecho hereditario ya incorporado en su patrimonio; igualmente, la tesis de la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos que se indican 1.442, 1.447 y 1.453 de la LEC , que siempre están referidos en relación con la vía de apremio, al adoptar esa medida cautelar sobre bienes concretos y determinados ya existentes, en relación con las normas de la LH, arts. 72 y ss; en particular, en el propio art. 75 , en donde se especifica, de forma contundente, que "la anotación preventiva será nula, cuando por ella no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado», que sería en todo caso, lo que hubiera acontecido si se hubiese pretendido anotar preventivamente el embargo inicialmente acordado, razón por la que no se pudo practicar susodicho embargo, hasta que efectivamente, se realiza después en providencia de 1 de diciembre de 1988, pues entonces -se repite- existe la constancia de que el bien embargado, estaba perfectamente delimitado e incorporado al patrimonio del deudor; de consiguiente con todo ello y, siendo preferente el derecho dominical esgrimido por la actora como tercerista, por ser posterior la medida cautelar del embargo acordado, procede con la estimación de la demanda, ordenar que se levante el embargo trabado sobre el inmueble litigioso, para que quede libre y a disposición del ejecutado y ordenando la cancelación de la anotación preventiva practicada, con los demás efectos derivados; lo cual, produce, sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso, la estimación del mismo, y decretar las consecuencias anteriormente indicadas, y actuando a tenor del art. 1.715.3 de la LEC , dictar la correspondiente sentencia, sin que a tenor del art. 1.715.2.° de la LEC , proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523,710 y 873 de dicha Ley aplicables , en su caso, al litigio, y con devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.