STS, 18 de Febrero de 1995

La Procuradora doña Emilia Bosch Iribarren en nombre y representación de doña María López Villalba, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Zaragoza, demanda sobre tercería de dominio, contra "Araval, SGR», "Sedetanos 3, S. L.», don Humberto , don Rogelio y don Luis Francisco , alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: a) El piso NUM000 .° NUM001 de la AVENIDA000 núm. NUM002 de esta ciudad, es el hogar familiar del matrimonio Luis Francisco Antonia y que la demandante tiene derecho al mantenimiento de dicha situación de hogar familiar, b) Estando dirigida la demanda ejecutiva contra el esposo, no puede ser objeto de embargo y subasta la mitad indivisa de dicho piso perteneciente al esposo, sin el consentimiento de su cónyuge, que la defiende como aporte de su hogar familiar, c) Condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los demandados; condenando en costas a quien temerariamente se oponga a tan justa pretensión.

Admitida la demanda y emplazado los demandados, se personó en autos la Procuradora doña Adela Domínguez Arranz en nombre y representación de "Araval SGR.» quien contesta a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente las pretensiones formuladas de contrario, se absuelva a su representada, todo ello con imposición de las costas a la parte actora.

No habiéndose personado en autos los demandados "Sedetanos 3, S. L.», don Humberto , don Rogelio y don Luis Francisco , fueron declarados en rebeldía.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 23 de enero de 1990 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda de tercería formulada por la Procuradora Sra. Bosch Iribarren en nombre y representación de doña Antonia , contra "Araval SGR" representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Arranz y contra "Sedetanos 3, S. L.", don Humberto , don Rogelio y don Luis Francisco , debo absolver a los demandados de las pretensiones de la actora a quien se le imponen las costas de este juicio».

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó Sentencia en fecha 12 de julio de 1991 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Antonia contra la Sentencia de 23 de enero de 1990 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza en autos núm. 736 de 1988

, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada».

La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de doña Antonia , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Con amparo procesal en el núm. 4 del art. 1.692 de la LEC de acuerdo con el cual procede el recurso siempre que por la Audiencia sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre incida en error en la apreciación de la prueba, basada la alegación del error en documentos que obren en autos que demuestren que se ha incurrido en el error que se denuncia. 2.º Con amparo procesal en el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC por que la Magistratura de instancia en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por el concepto de interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 1.320 del Código Civil en la redacción dada al mismo por la Ley 13 de mayo de 1981. 3.º Se ampara procesalmente en el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC por que la sentencia contra la que se recurre, al negar la aplicación en Aragón de lo dispuesto en el art. 1.320 del Código Civil , infringe, por el concepto de interpretación errónea, lo dispuesto en los arts 1.°2 y 51 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón . 4.° Se ampara procesalmente en el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC porque la Magistratura sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, en concepto de inaplicación, lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución , de acuerdo con el cual: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. 5." Con amparo procesal en el núm. 5 del art. 1 692 de la LEC , porque la Audiencia sentenciadora en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por inaplicación los arts. 348 del Código Civil y 1.532 de la LEC . 6.° Puede considerarse derivación o consecuencia de los anteriores y se articula como medio de salir al paso de la poco afortunada -a nuestro juicio- afirmación de la Audiencia sentenciadora, en el primero de los fundamentos de la sentencia contra la que se recurre, cuando afirma: ". Es claro que por no corresponder a la demandante derecho alguno sobre la mitad indivisa embargada en el anterior juicio ejecutivo a su marido, como propietario de la misma, carece de posibilidades de plantear la tercería, al radicar el presupuesto de lalegitimación activa en esa titularidad exclusiva y excluyente.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 1 de febrero de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Los imprescindibles presupuestos fácticos de que ha de partirse son los siguientes: 1.° Mediante escritura pública de fecha 18 de septiembre de 1978, autorizada por el Notario de Zaragoza don Augusto Vidal González (bajo el núm. 1.124 de su protocolo), don Luis Francisco y doña Antonia , ambos de estado solteros, compraron en condominio ordinario, por mitades indivisas, el piso NUM000 .° D NUM001 i1dificio sito en el núm. NUM002 de la AVENIDA000 , de Zaragoza. 2.° El día 23 de septiembre de 1978, don Luis Francisco y doña Antonia contrajeron matrimonio entre ellos y establecieron en el referido piso su vivienda familiar. 3.° En autos de juicio ejecutivo núm. 857/1984 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza , promovido por la entidad mercantil "Aragonesa de Avales, SGR», contra la también mercantil "Sedetanos 3, S. L.» y contra don Humberto , don Rogelio y don Luis Francisco , se trabó embargo sobre la mitad indivisa del expresado piso, de la que es propietario el demandado (ejecutado) don Luis Francisco .

En 1990, doña Antonia (esposa de don Luis Francisco , como ya se ha dicho) promovió contra la entidad mercantil "Aragonesa de Avales, SGR» (demandante en el ya referido juicio ejecutivo) y contra la entidad mercantil "Sedetanos 3, S. L.», don Humberto , don Rogelio y don Luis Francisco (demandados en dicho juicio ejecutivo) el presente procedimiento de tercería de dominio, en el que, alegando que ella es copropietaria de la otra mitad indivisa (la no embargada) del expresado piso, en el que el matrimonio tiene establecida su vivienda familiar, postuló textualmente se declare que: "a) El piso NUM000 .° NUM001 de la AVENIDA000 núm. NUM002 de esta ciudad, es el hogar familiar del matrimonio Luis Francisco Antonia y que la demandante tiene derecho al mantenimiento de dicha situación de hogar familiar; b) Estando dirigida la demanda ejecutiva contra el esposo, no puede ser objeto de embargo y subasta la mitad indivisa de dicho piso perteneciente al esposo, sin el consentimiento de su cónyuge, que la defiende como parte de su hogar familiar».

En dicho proceso de tercería de dominio, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por la que, confirmando la de primera instancia, desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones de la actora. Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante doña Antonia ha interpuesto el presente recurso de casación, a través de seis motivos.

La sentencia aquí recurrida, en plena coincidencia con la de primera instancia, basa sustancialmente la ratio decidendi de su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en este doble orden de concordantes consideraciones' a) De una parte, la carencia de legitimación de la actora, pues si el ámbito de la tercería (dice textualmente referida sentencia) "se circunscribe a debatir posibles errores en la atribución de la titularidad del bien sometido a ejecución, es claro que por no corresponder a la demandante derecho alguno sobre la mitad indivisa embargada en el anterior juicio ejecutivo a su marido, como propietario de la misma, carece de posibilidades de plantear la tercería, al radicar el presupuesto de la legitimación activa en esa titularidad excluyente y exclusiva que se opone al embargo posterior a su adquisición por el tercerista»; b) De otra parte (dice también textualmente), "la imposibilidad de actuar a través de este limitado ámbito procesal la protección que se pretende, con fundamento en el art. 1.320 del Código Civil , del que se denomina derecho o privilegio de la vivienda familiar, cuyos contornos escapan con mucho del marco legal y jurisprudencial preestablecido para este procedimiento especial» (Fundamento jurídico primero y único -pues el segundo se refiere a las costas- de la sentencia recurrida).

Por el motivo primero, con sede procesal en el ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se dice denunciar error en la apreciación de la prueba y en el alegato integrador de su desarrollo la recurrente aduce textualmente lo siguiente: "Se pretende con este motivo del recurso la fijación del que podemos llamar hecho básico del mismo, para lo que negamos la falsa afirmación de la que arte la Audiencia sentenciadora, de que por doña Antonia se pretende para sí la mitad indivisa del piso en cuestión, que pertenece a don Luis Francisco ; cuando es lo cierto que se pretende sentar la afirmación de que en dicho piso se encuentra instalada la vivienda habitual que ocupa la demandante con sus hijos Luis Enrique y José , nacidos en 1980 y 1983, para defender después el derecho que esa convivencia habitual le concede. Se quiere pues que, como hecho cierto, sobre el que ha de procederse a la resolución de los restantes motivos de casación que en el recurso se articulan, se haga constar que: La recurrente doña Antonia y sus hijos Luis Enrique y José tienen su vivienda habitualen el piso NUM000 .° NUM001 de la casa núm. NUM002 de la AVENIDA000 de la ciudad de Zaragoza».

El expresado motivo, cuya vacuidad impugnatoria es ostensible, ha de ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha afirmado (como equivocadamente se dice en el antes transcrito alegato del mismo) que la tercerista doña Antonia "pretenda para sí la mitad indivisa del piso en cuestión, que pertenece a don Luis Francisco », sino que simplemente se ha limitado a declarar probado que dicha mitad indivisa del piso, que es la que se pretende liberar del embargo trabado sobre la misma en el correspondiente juicio ejecutivo (Autos núms. 857/1984), no pertenece en propiedad a la referida tercerista, en cuya declaración no ha incurrido en error probatorio alguno, y que, al no pertenecerle, no concurre el requisito esencial e ineludible para que el proceso de tercería de dominio pueda desplegar su virtualidad liberatoria del mencionado embargo, según la finalidad institucional y única del referido proceso, a la que más adelante nos referiremos. Por otro lado, la sentencia recurrida no ha negado que el expresado piso pueda constituir la vivienda familiar de la tercerista y de sus dos hijos, sino que exclusivamente se ha limitado a constatar que hacer dicha declaración en el "fallo» de la sentencia, como expresamente se pide en el apartado a) del petitum de la demanda (que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución), escapa del límite legal y jurisprudencia de todo proceso de tercería de dominio, según la ya insinuada finalidad institucional del mismo.

Antes de entrar en el examen del motivo segundo ha de recordarse que, como ya se dijo en el Fundamento jurídico primero de esta resolución, el piso litigioso pertenece, en condominio ordinario y por mitades indivisas, a los esposos don Luis Francisco y doña Antonia , pues en esa forma y proporción lo compraron cuando los dos se hallaban en estado de solteros, y que la mitad indivisa perteneciente en exclusividad a don Luis Francisco , que fue embargada en el ya dicho juicio ejecutivo ( Autos núms. 857/1984 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ), es la que la tercerista doña Antonia pretende liberar del expresado embargo mediante el presente proceso de tercería de dominio.

Por el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se denuncia textualmente que "la Magistratura de instancia, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por el concepto de interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 1.320 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley de 13 de mayo de 1981». En el desarrollo del mismo la recurrente aduce que el citado precepto prohibe expresamente que uno de los cónyuges pueda disponer de los derechos sobre la vivienda habitual (aunque a él le pertenezcan tales derechos) sin el consentimiento del otro cónyuge o, en su caso, autorización judicial, y concluye el breve alegato integrador del mismo en los siguientes términos: "Es lo que ha ocurrido en el presente caso en que por el marido se ha efectuado un acto de disposición de derechos (el subrayado lo hace la recurrente), sin intervención de la mujer, contrario, por ello a lo que dispone el art. 1.230 (suponemos habrá querido decir 1.320) del Código Civil , por lo que la sentencia que da validez a este acto, en contra de la exigencia legal de protección de la vivienda familiar, de la vivienda habitual de la familia, ha de ser casada y anulada, resolviendo favorablemente este motivo del recurso».

Para poder dar una adecuada respuesta casacional al presente motivo, como a los restantes que integran el presente recurso, pues todos ellos, con un evidente carácter reiterativo, giran en torno a esa única tesis impugnatoria (indisponibilidad por uno de los cónyuges de la vivienda habitual), han de tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen. La sentencia recurrida, en contra de lo que afirma la recurrente, no se ha pronunciado sobre la validez de ningún acto dispositivo realizado por el esposo de su mitad indivisa del piso litigioso (en el supuesto muy hipotético de que aquí nos hallemos en presencia de algún acto de tal naturaleza, que prohiba el art. 1.320 del Código Civil , como seguidamente analizaremos), sino que, ateniéndose estrictamente a los límites cognoscitivos que impone el proceso de tercería de dominio, se ha abstenido de pronunciarse sobre materias extrañas al mismo, pues no puede olvidarse que la finalidad institucional y única del referido proceso es la de liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismo, no al ejecutado, sino a un tercero extraño a la deuda reclamada en el correspondiente juicio ejecutivo, con titularidad dominical adquirida con anterioridad a la traba del embargo, supuesto que no es el aquí contemplado, pues la mitad indivisa embargada del piso litigioso no pertenece a la tercerista, sino que es propiedad privativa de su esposo, como ya se ha dicho al principio de esta fundamentación. Por otro lado, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, el art. 1.320 del Código Civil solamente se refiere a los actos dispositivos de la vivienda habitual, realizados de forma unilateral y voluntaria por uno de los cónyuges, pero no prohibe en modo alguno, pues no podía hacerlo, que la referida vivienda habitual pueda ser embargada por los acreedores a virtud de deudas contraídas por uno de los cónyuges, Embargabilidad que tampoco aparece prohibida por ningún otro precepto sustantivo o procesal, bastando para realizar dicho embargo, cuando la vivienda habitual o una parte indivisa de la misma pertenezca a uno de los cónyuges (como ocurre en el presente caso con respecto a la mitad indivisa embargada) con que se notifique la demanda y el embargo al otro cónyuge ( art. 144.5 del Reglamento Hipotecario ), notificación que se efectuó en el juicio ejecutivo a que se refiere estatercería de dominio (folio 20 de los autos). Todo lo que acaba de ser razonado ha de llevar al fenecimiento del motivo.

Aunque lo anteriormente expuesto es suficiente para rechazar de plano los cuatros restantes motivos del recurso, pues todos ellos, como ya se ha dicho, aparecen montados en torno a la misma tesis impugnatoria ya examinada, sin embargo, por atenernos al formalismo casacional, nos referiremos separadamente a cada uno de ellos, aunque, por su carácter reiterativo, nos veamos forzados en algún momento, a repetir lo ya dicho.

Con la misma residencia procesal que el anterior, al igual que los que le siguen, aparece formulado el motivo tercero, por el que se denuncia textualmente que "la sentencia contra la que se recurre, al negar la aplicación en Aragón de lo dispuesto en el art. 1.320 del Código Civil , infringe lo dispuesto en los arts. 1.°2 y 51 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón ». El expresado motivo, montado exclusivamente sobre una patente falacia, ha de ser desestimado por la simple y elemental razón de que la sentencia recurrida (como tampoco la de primera instancia) no ha negado en momento alguno que el art. 1.320 del Código Civil pueda ser aplicable en Aragón, sino que, sin referirse ni directa, ni indirectamente, a ese imaginario tema, se ha limitado a razonar su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, en los únicos y exclusivos términos que ya han sido dichos anteriormente.

Por el motivo cuarto se denuncia textualmente que "la Magistratura sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, en concepto de inaplicación, lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución , de acuerdo con el cual: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos». El expresado motivo, que no pasa de ser una manifestación más de la tan socorrida, como generalmente infundada, práctica de invocar en casación el art. 24 de la Constitución en cualquier supuesto en que no prospere la tesis de la parte que lo invoca, ha de ser también desestimado, pues la denunciada infracción del derecho fundamental a la tutela judicial ejecutiva, que consagra el citado precepto constitucional, carece en este supuesto de la más mínima consistencia jurídica, ya que la propia recurrente, a lo largo de la tramitación de este proceso, en el que ha sido parte demandante, con las sentencias respectivas en sus dos instancias y su posterior llegada a esta casación, ha constatado y comprobado la prestación de dicha tutela judicial efectiva, entendida ésta correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rehace lo interesado por la parte en el proceso, siempre que concurra y se exprese la causa legal correspondiente, como ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que la sentencia aquí recurrida, como antes la de Primera Instancia, ha desestimado, con motivación suficiente y acertada, la acción de tercería de dominio ejercitada por la actora, aquí recurrente, como ya se ha razonado en el Fundamento jurídico quinto de esta resolución.

En el motivo quinto se denuncia que "la Audiencia sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por inaplicación, los arts. 348 del Código Civil y 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », y en su alegato la recurrente aduce, una vez más, lo siguiente: "En la diligencia de embargo no se ha respetado el derecho a la vivienda habitual que sobre la parte de piso embargada corresponde a doña Antonia y a sus hijos menores de edad, Luis Enrique y José . Este derecho, adquirido por disposición de la ley, puesto que se lo conceden el art. 1.320 del Código Civil y 51 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , como se defiende en los anteriores motivos de este mismo recurso, es el que se defiende por mi representada en la presente tercería de dominio». El expresado motivo ha de claudicar también, pues como ya se ha dicho extensamente al desestimar el motivo segundo, y aquí es necesario repetir, siquiera sea de forma sintética, en el presente supuesto litigioso no concurren los requisitos exigidos para el éxito de la tercería de dominio ejercitada, no sólo porque la tercerista no es propietaria de la mitad indivisa que se ha embargado en el piso litigioso (punto nodular sobre el que descansa la esencia institucional del referido proceso), sino también porque la vivienda habitual (o una parte indivisa de la misma, como ocurre en este caso) es legalmente embargable por deudas de uno de los cónyuges, siempre que la demanda correspondiente o el embargo practicado se notifiquen al otro cónyuge ( art. 144.5 del Reglamento Hipotecario ), cuya notificación fue practicada a la Sra. Antonia en el juicio ejecutivo correspondiente (folio 20 de los presentes autos).

El encabezamiento del motivo sexto y último dice así: "Puede considerarse derivación, o consecuencia, de los anteriores, y se articula como medio de salir al paso de la poco afortunada -a nuestro juicio- afirmación de la Audiencia sentenciadora, en el primero de los fundamentos de la sentencia contra la que se recurre, cuando afirma: " Es claro que por no corresponder a la demandante derecho alguno sobre la mitad indivisa embargada en el anterior juicio ejecutivo a su marido, como propietario de la misma, carece de posibilidades de plantear la tercería, al radicar el presupuesto de la legitimación activa en esa titularidad exclusiva y excluyente. "». En el alegato integrador del desarrollo de dicho motivo, en el que dice quedenuncia la infracción, por falta de aplicación, de lo dispuesto en los arts. 609 del Código Civil y 533.2.° y 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la recurrente aduce, en esencia, que ella defiende, a través de este proceso de tercería de dominio, su derecho y el de sus hijos a la vivienda habitual, que le conceden los arts. 1.320 del Código Civil y 51 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón . El expresado motivo, con el que la recurrente viene, una vez más, a reiterar el mismo contenido impugnatorio de los anteriores, ha de ser igualmente desestimado, ya que la tercerista carece efectivamente de legitimación activa, entendida ésta como presupuesto de la acción ejercitada (legitimatio ad causam), al no ser propietaria de la mitad indivisa embargada del piso litigioso, y el hecho de que éste constituya la vivienda habitual, no le convierte en inembargable (como parece pretender la recurrente), pues el mismo (o una participación indivisa de él, como ocurre en este caso) puede ser embargado por deudas del cónyuge propietario de dicha mitad indivisa, como ya se ha dicho varias veces en los fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución.

El decaimiento de los seis motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente y la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal correspondiente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de doña Antonia , contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 1991, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente a las costas del referido recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro González Poveda.- José Luis Albácar López.-Francisco Morales Morales.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.