STS 474/1995, 22 de Mayo de 1995

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Baracaldo, núm.3 de 15 de febrero de 1991, se estima en parte la demanda interpuesta por el actor, -hoy sus continuadores procesales y herederos-, don Claudio , contra el Hospital de Cruces de Baracaldo y al Servicio Vasco de Salud Osakidetza, a consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria a que se contrae su demanda, y en consecuencia, condena a dichos demandados a pagar de forma solidaria la suma de SEIS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (6.500.000 ptas.), en concepto de perjuicios económicos y morales causados al mismo por esa deficiente asistencia (se razona así en su F.J.5º "Consecuencia de la insatisfacción del actor con el trato recibido en Cruces es su comprensible iniciativa de consultar en otro centro médico; donde fue diagnosticado correctamente y viene siendo tratado. Y si todas estas gestiones le han causado gastos y perjuicios, no hay duda que ello es consecuencia del incompleto y erróneo tratamiento recibido en el Hospital de Cruces, pues en otro caso no se habían producido. Debe pues ser indemnizado por los demandados de los gastos médicos que ha tenido que abonar a la Clínica Universitaria de Navarra (aunque estimamos no es incluible en estos gastos la factura que obra como documento 13 pues es anterior a la conducta negligente de Cruces y no es consecuencia de esta), así como por los demás gastos de desplazamiento, estancias de familiares y otros afines no cuantificables. Respecto del daño moral por el que también se reclama, se trata de un tema controvertido, pues es difícil cuantificar el perjuicio psicológico del enfermo que pudiendo ser diagnosticado de una dolencia muy grave el día 9 de julio, se le deja padecer su evolución y falta de tratamiento durante quince días; no conocemos en que grado pudo agravarse la enfermedad de esos días en que pudiendo ser tratada no se hace así por falta de diagnóstico, pero estimamos razonable compensar ese periodo de incertidumbre y padecimientos, así como las posibles consecuencias del retraso en el tratamiento, estableciendo una indemnización de 6.500.000 ptas., en la que se incluyen los gastos de atención médica y desplazamientos. En el señalamiento de esta cantidad se ha tenido también en cuenta evitar en lo posible cualquier enriquecimiento injusto del perjudicado, así como el factor de que una vez diagnosticado y tratado el paciente en primeras e inaplazables intervenciones, el seguimiento de su enfermedad podría realizarse por la Sanidad Pública a la que se halla acogido evitando gastos innecesarios"; decisión recurrida en apelación por el Servicio Vasco de Salud, cuyo recurso se resolvió por Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, de 25 de noviembre de 1991, estimándolo en parte y condenando solidariamente a los demandados al pago de la suma de UN MILLÓN SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (1.750.000 ptas.), tanto por daños económicos como por daños morales, según se especifica en su F.J.2º; siendo su línea decisoria, la que a continuación se resume: En el F.J.1º, se hace constar, que en cuanto a la petición de la parte apelante de que se revoque la Sentencia de instancia y se le absuelva de la demanda, ha de tenerse en cuenta, que aunque la prueba practicada en la instancia el juzgador la realiza de forma acertada, no obstante, debe darse un tratamientodistinto a su fundamentación, partiendo de la relación jurídica de la que se surge la responsabilidad del centro hospitalario y el Servicio Vasco de Salud, habida cuenta que el demandante pertenece al régimen general de la Seguridad Social, y teniendo que acudir a un centro hospitalario integrado en dicho Servicio de Salud; entidad que en virtud de las transferencias autonómicas sustituye al Insalud en Euskadi; pues por todo ello esa relación es de carácter contractual (se afirma que el paciente por su condición de afiliado a la Seguridad Social, abona una cantidad mensualmente para recibir entre otras asistencia sanitaria de sus centros), y de lo que ha de extraerse las consecuencias derivadas de las obligaciones que ligan al médico y al paciente, en esa relación contractual, habida cuenta el juego de la denominada "lex artis"; en el F.J.2º, es donde se especifican los "facta" acreditativos de la negligencia en la asistencia sanitaria que la Sala así aprecia, y que, literalmente son las siguientes:

"...que los médicos que asistieron al demandante en el Servicio de Urgencias de Cruces, el día 17 de julio de 1989, no obraron con toda la diligencia que les era exigible, según su "lex artis", y ello porque a la vista de la evolución anterior del paciente, que 8 días antes, concretamente el día 9 de julio había sido asistido en el mismo Servicio con iguales síntomas, síntomas que es obvio, según se deduce del examen de la documentación aportada, de la prueba testifical y de la pericial, no remitieron con el tratamiento, en lugar de someterle a nuevas pruebas, ingresarle o remitirle, inmediatamente, a su especialista, se limitaron a ordenar que continuara con el mismo tratamiento (doc. núm.5 de la demanda, adverado en periodo probatorio); lo que según el dictamen pericial (folios 214 y ss.) y los testigos Doctor Benedicto (preguntas núms. 10, 14 y 15; f. 211) y el Dr. Matías (preguntas núm. 1, 5 y 6; f.212) implicó una actuación negligente, cuando lo aconsejable era el ingreso y el sometimiento a pruebas, como las que más tarde y ante el deterioro de su salud, le fueron practicadas, a raíz de su ingreso en la Clínica Universitaria de Navarra el día 24 de julio, donde se le diagnosticó un adenocarcinoma, que por la evolución lenta de este tipo de cánceres existía ya al momento en el que fue asistido en Cruces (p. pericial y testifical preguntas núm. 3, 9 y 17)..." , que esta Sala estima que la actuación de ese Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces, del 17 de julio de 1989, fue negligente habida cuenta lo dispuesto en el art. 1104 C.c., y las obligaciones de toda clase derivadas de la "lex artis" que incumben al médico; ahora bien se agrega habida cuenta lo dispuesto en el art. 1101 C.c., no debe olvidarse sobre todo la circunstancia de que "el paciente ya padecía el cáncer antes de ser asistido en Cruces "la primera vez, y que ante su estado de salud, el escaso margen de tiempo existente entre la citada fecha de 17 de julio de 1989 (donde aparece la actuación negligente), y la asistencia en la clínica Universitaria de Navarra, de 24 de julio de 1989, detectándose el problema cancerígeno y operado el 3 de agosto, es mínimo para que pudiese influir en la agravación de esa dolencia; que ello no implica que no se le hayan causado al enfermo daños y perjuicios, materiales y morales que se especifican en los siguientes términos: "...los primeros todos los gastos médicos que se le ocasionaron tras el 17 de julio de 1989 (doc. núm. 14 a 21 de la demanda) por importe de un millón ciento quince mil doce pesetas (1.112.012 ptas.), gastos cuyo reembolso debe dársele ya que se motivaron por la inatención del sistema hospitalario establecido, y ante el acuciante estado de deterioro físico en el que se encontraba el paciente que no obtenía solución a su problema, derecho que implícitamente le reconoce Osakidetza en el acto de la vista del recurso, cuando para su reembolso le remite al procedimiento del art. 102 L.S.S.; sin que por razones obvias, deba indemnizarse la factura que por importe de ochenta y cuatro mil doscientas noventa y dos pesetas (84.292 ptas.) (doc. núm.13 de la demanda) corresponde a la asistencia de enero de 1989, ya que el fallo del sistema asistencial se dio a partir de julio. A esta cantidad y hasta formar la indemnización global de 1.750.000 pesetas, que estima esta Sala deben recibir los herederos del demandante, fallecido durante la tramitación de esta segunda instancia, lo que implica una estimación parcial del recurso al moderarse la indemnización concedida inicialmente de 6.500.000 ptas., el exceso de aquélla debe entenderse como indemnización del perjuicio moral, ciertamente incalculable, pero que entendemos que con ello se trata de indemnizar la zozobra que en el paciente causó la inatención y el progresivo deterioro de su salud, lo que le llevó a requerir otros servicios médicos, zozobra que de alguna manera, también se hubiera dado, si hubiera sido ingresado en Cruces, mientras se le realizaban las pruebas hasta que se le detectase el cáncer, pero que ante la inatención le obliga a tomar la decisión de acudir a otro Centro Hospitalario, atendiéndose además que su moderación a lo expuesto en cuanto a su incidencia a lo largo de este fundamento. Determinada la indemnización, de la misma deberán responder los demandados ya que a ellos les está encomendado la gestión del Centro Hospitalario y la aportación de medios materiales y humanos suficientes y entre ellos la dotación adecuada del Servicio de Urgencias, respondiendo de la negligencia de aquellos que a su cargo trabajan, ya que ello supone un cumplimiento defectuoso del contrato de asistencia médica que el Centro y Osakidetza tiene con el paciente (art. 1258 y 1101 C.c.)", de los cuales se declara la responsabilidad solidaria de los codemandados; decisión que es objeto del presente recurso de Casación, interpuesto por los actores, con base a los motivos que se examinan por la Sala.

En el PRIMER MOTIVO se denuncia, al amparo del antiguo art. 1692.4º L.E.C., el error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; se refieren a ello los siguientesdocumentos, 4º, 5º,6º 11 y 12 de la demanda; el documento núm. 3 del escrito de proposición de prueba; -f.128-, el informe pericial (ff. 215 a 221) y acta de emisión de tal informe (f.214); que, se escribe, sin perjuicio de haberse suprimido la exigencia del tan debatido documento auténtico, "es evidente, que de toda esa prueba documental se viene a ratificar que el tratamiento recibido en el Hospital de Cruces fue incompleto y erróneo; que a igual o similar conclusión llega el Tribunal de Apelación, al configurar la conducta de los médicos del Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces con una actuación negligente, según se recoge en el 2º razonamiento jurídico de la resolución que ahora se recurre; ahora bien, si bien es cierto que la sentencia de apelación cuantifica el perjuicio moral e incardina el mismo dentro de "la zozobra que al paciente causó la inatención y el progresivo deterioro de su salud, aunque considera que dicha zozobra también se hubiera dado si la atención del hospital demandado hubiera sido adecuada", llegado a éste punto, disentimos con el debido respeto, de la Sala sentenciadora, por cuanto que entendemos no sólo se produce un daño moral "a posteriori" o séase tras la inatención, sino el mismo, se produce a posteriori", por la propia intervención del hospital; comentando el motivo de nuevo lo expuesto por la Sala sentenciadora en el F.J.2º, respecto al perjuicio moral; que "como colofón se concluye, los documentos a los que "a limine" hicimos referencia, vienen a redundar en el reiterado daño moral en la dualidad antes expresada, esto es, por la zozobra antes y después del centro asistencial. El motivo no es de recibo, pues además de apoyarse en una serie de instrumentos probatorios que ya fueron objeto de consideración por la Sala, y sin que se haya apreciado la existencia de ningún desvío en cuanto a ese juicio (entre otras, se hacía constar en Sentencia de 12 de febrero de 1991, "no tiene el carácter de documentos para servir de base al objeto de evidenciar error en la apreciación de la prueba, los que han sido tenidos en cuenta y valorados por la Sala sentenciadora de instancia y la vía del núm. 4 del art. 692 L.E.C. no es la adecuada para establecer interpretaciones y apreciaciones jurídicas"), se agrega, que si el objetivo del recurso es, aquél que con base en la indiscutible existencia de la negligencia en la asistencia profesional aspira a demostrar que por ésta negligencia se produjo una zozobra o sufrimiento al paciente no solamente tras la intervención del hospital, sino también por la misma intervención del centro por su inatención, y de ello derivar en que tal sufrimiento, - determinante del daño moral-, en esa doble conformación, ha de propiciar una cuantificación de esos daños, también, en cierto modo, duplicada, se responde que tales alegatos no pasan de constituir meros juicios parciales, que, en caso alguno, pueden modificar la apreciación de la prueba por la Sala "a quo", en la que hay que situar el exacto designio del motivo, ya que, admitiendo la existencia de susodicha negligencia asistencial, -que la propia Sala reconoce sin duda en el F.J.2º-, es evidente que todo el razonamiento que se hace para tratar de elevar la cuantía del daño moral, no puede ser objeto de revisión fáctica en los términos que está planteado el motivo, por lo que el mismo ha de rehusarse. En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 1902 y 1903 C.c., -al amparo del anterior art. 1692.5º L.E.C.-, por inaplicación de los mismos y doctrina jurisprudencial que cita, incurriendo en error de derecho; ya que partiendo de la dualidad de las posibles responsabilidades, una de tipo contractual (arts. 1101 y ss.), y otra de tipo extracontractual (arts. 1902 y ss.), se discrepa de la decisión de la Sala, al afirmar que, en el caso de autos, estamos en presencia de una responsabilidad de carácter contractual, habida cuenta la relación que liga al paciente con el hospital, sobre todo, a través del cauce público estatal de la existencia de la Seguridad Social; que ello no es acertado, pues partiendo de la doctrina que se cita, la ley atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto, -caso que motiva la responsabilidad contractual-, y al de responsabilidad (al ocasionar un daño al margen de una relación jurídica previa, la primera está incardinada en los arts. 1101 y ss. y la segunda en los arts. 1902 y ss. C.c.; y, continúa el motivo, sobre el carácter exacto de la relación contractual o no, según acontezca una concreta petición de servicios del paciente al médico y se aduce en pos de la tesis de la responsabilidad extracontractual que se defiende, una exégesis de las resoluciones que se indican, de los que cabe inferir que el beneficiario de las diversas prestaciones de la Seguridad Social, pueda sufrir daños por culpa, negligencia o imprudencia de quien la atiende, lo que genera una responsabilidad civil extracontractual tendente a la reparación del daño causado, que podrá ser tanto de índole material como moral, citándose una serie de decisiones y aduciendo lo dispuesto en el art. 43 C.E., lo que también puede servir de base para su pretensión respecto a la cobertura del daño moral frente al Insalud ex arts. 1903 C.c.. Tampoco el motivo es de recibo, ya que, con independencia de los aspectos doctrinales que se vierten sobre la dualidad de responsabilidad contractual y extracontractual, por supuesto con su diferente régimen jurídico ordenador y consecuencias, en punto a los efectos de reparación económica, tanto se trate de los daños económicos, como de los daños morales, no parece discutible que, por lo que se refiere al hecho controvertido, el seguimiento que la Sala hace del cauce de la responsabilidad contractual como efectúa en su Sentencia recurrida, en vez de la posible responsabilidad extracontractual que postula el motivo, pudiera derivar en evaluar las consecuencias dañosas sufridas por el paciente con diferente intensidad cuantitativa, según se trate de una responsabilidad u otras, ya que, al socaire de que ha existido una negligencia sanitaria asistencial, (la cual no cabe discutir, al ser cuestión pacífica no cuestionada en el F.J.2º de la Sentencia recurrida, derivada de la forma en que se le le prestó la asistencia médico-sanitaria), es claro que esa negligencia vulneradora del deber de diligencia médica (se decía,entre otras,en Sentencia de 16 de febrero de 1995 "...la actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportaciónprofesional más completa y entrega decidida, sin regateos de medios y esfuerzos, ya que la importancia de la salud humana así lo requiere e impone. Por tanto son censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos, como sucede en el supuesto de autos..."), igual puede provenir de una responsabilidad contractual del art. 1101, como de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.c., y producir el efecto común del deber indiscutible de reparar las consecuencias dañosas producidas; en ese caso, por parte de la Sala, se razona en cuanto a los daños económicos, que habrá de tenerse en cuenta los gastos inferidos al paciente, en los términos que especifica ese F.J.2º, por la suma realmente devengada por dicha asistencia subsidiaria a que dio lugar la negligente asistencia, esto es, por la suma de 1.115.012 ptas., descartando las otras partidas que se indican; y en cuanto a la verificación que compulsa acerca de los daños morales el Tribunal "a quo" asimismo exhibe las razones que motivan su Sentencia para entender que deben cuantificarse en la suma expuesta hasta alcanzar el total de UN MILLÓN SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (1.750.000 ptas.), objeto de la condena; y es que, se repite, tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual, sin que dentro de la dogmática jurídica, la posible apreciación de una y otra culpa, fuente de cada responsabilidad (sin que se omita que en ese cabal confín ha de incardinarse la culpa por deficiente o negligente asistencia sanitaria del caso de autos, por lo que tampoco en refuerzo de esa identidad de "ratio", ha de utilizarse como obstáculo diferenciador el singular módulo de modulación que, en sede de responsabilidad contractual, habilita el art. 1103 "infine" C.c.), pudiera provocar que la discrecionalidad entendedora de la Sala de instancia para apreciar el "quantum" indemnizatorio, varíe o experimente en un caso una reducción reglada, o en otro caso, una laxitud también reglada, ya que se reitera una vez más, el arbitrio de que gozan los tribunales para apreciar ese "quantum" es análogo en ambos casos (sería ocioso reiterar que ese común tratamiento se refiere a las consecuencias de reparación económica tanto de los daños materiales como morales procedentes de culpa extracontractual o contractual, porque por esa discrecionalidad enjuiciadora de los tribunales pueden cuantificar los mismos en términos análogos en una responsabilidad u otra), por cuanto lo importante es que se demuestre o pruebe la realidad de tales daños tanto económicos como morales; en esa idea se han especificado por la recurrida perfectamente las circunstancias determinantes de las sumas en que se cuantifican los daños morales; y se destaca el núcleo acertado de su diversidad etiológica en su proyección psicológica en el enfermo, al decirse en su F.J.2º"...debe entenderse como indemnización del perjuicio moral, ciertamente incalculable, pero que entendemos que con ello se trata de indemnizar la zozobra que en el paciente causó la inatención y el progresivo deterioro de su salud, lo que le llevó a requerir otros servicios médicos, zozobra que de alguna manera, también se hubiera dado, si hubiera sido ingresado en Cruces, mientras se le realizaban las pruebas hasta que se le detectase el cáncer, pero que ante la inatención le obliga a tomar la decisión de acudir a otro Centro Hospitalario, atendiéndose además para su moderación a lo expuesto en cuanto a su incidencia a lo largo de este fundamento"; y esta Sala no tiene sino que resaltar el acierto de sustantivizar "nominatim" el Tribunal "a quo" para integrar la siempre dificultosa noción del daño moral en materia de una deficiente asistencia sanitaria, no sólo en el pacífico y singular evento o contingencia de siempre acontecida del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino en la denominada zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la que aquélla mala asistencia depara al enfermo al percibir por todo ello tanto que su mal no se le ataja o se le trata con la debida terapia, sino lo que más le desazona, que esa irregularidad intensificará aún más en el futuro la gravedad de su dolencia; sin que por lo demás, se reitera, ese discurso de conformación de los conceptos relativos al daño moral, tras y para su ordenada trascendencia o valoración económica, puedan verse desbordados o expansionados por el objetivo del recurso, -con un alarde profesional merecedor empero de elogios-, de especular sobre la referida zozobra en una singular visión del recurrente según que la misma, como se estima por éste, ha persistido tanto "in actu" cuando la asistencia se recibió como "ex post" a su término iniciador del peregrinaje a otros centros sanitarios, porque la Sala con acierto expone que esa sensación lacerante o erosionante concita sobre sí un único, en cierto modo, síndrome generador del atributo del resarcimiento, aspecto éste, que, en caso alguno, puede ser objeto de revisión en Casación, por lo cual, con el rehúse del motivo procede la DESESTIMACIÓN DEL RECURSO, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español