STS, 28 de Mayo de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:3264 |
| Número de Recurso | 9031/1991 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera el recurso de apelación nº 9031/91 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Victor Manuel
, contra la sentencia de 20 de junio de 1991 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y recaída en los recursos 723 y 724/90, habiendo sido parte apelada la Abogacía del Estado.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, levantó acta de infracción de fecha 30 de septiembre de 1988 en la que se hacía constar que en virtud de visita de inspección practicada el día 3 de agosto de 1988, en la empresa de D. Victor Manuel , se ha comprobado que en la misma trabajaba como camarero D. Simón desde el día 1 de enero de 1987, sin estar dado de alta en el R.G.S.S. y sí en el de Autónomos como cuñado del propietario pese a vivir en domicilios separados y D. Simón a sus propias expensas obtenidas de su sueldo de camarero en la empresa referenciada.
Tal situación se estima contraria a lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 en relación con el artículo 17 de la O.M. de 28 del 12 de 1966, calificando los hechos como infracción grave en grado mínimo, de conformidad con lo establecido en los arts. 4.1.2 d) y 5 del Decreto 2892/70 de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de faltas y sanciones al R.G.S.S., proponiendo la sanción de diez mil pesetas de multa.
En fecha 30 de septiembre de 1988, se levantaron las actas de liquidación números NUM000 y NUM001 a la citada empresa Victor Manuel , por falta de alta y cotización en el régimen general de Seguridad Social del trabajador D. Simón que, según visita practicada el 3 de agosto de 1988, prestaba sus servicios para la citada empresa desde el día 1 de enero de 1987.
La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, dictó dos resoluciones de fecha 25 de enero de 1989, por las que se confirman las citadas actas, así como la sanción impuesta y recurridas en alzada, fueron resueltas en sentido desestimatorio por sendas resoluciones del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fechas ambas 28 de febrero de 1990.
La representación de D. Victor Manuel interpuso recurso contencioso administrativo contra las citadas Resoluciones, recurso que se sustanció en un solo procedimiento y fue resuelto por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de junio de 1991, que en su parte dispositiva señala textualmente:"FALLO: En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido: Desestimar los recursos contenciosos administrativos interpuestos por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra sendas resoluciones dictadas el día 28 de Febrero de 1990 por el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra acuerdos del Director Provincial de Trabajo ySeguridad Social en Asturias de fechas 25 de Enero de 1989, acuerdos que se confirman por ser ajustados a Derecho sin hacer una expresa condena en costas."
En base entre otros a los siguientes Fundamentos de Derecho: "SEGUNDO.- Sostiene el recurrente la violación del artículo 25.1 de la Constitución Española que consagra el principio de legalidad, en el sentido de que no puede imponerse una sanción administrativa por conducta que no se haya tipificado como tal y se halle sancionada por una norma jurídica con rango formal de Ley, como así lo vine a reconocer el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, por estimar que en otro caso no existe suficiente estructura legal para sancionar. En el presente caso, la conducta sancionada encuentra su apoyo normativo en el Decreto por el que se aprueba el Reglamento General de faltas y sanciones al Régimen General de la Seguridad Social, disposición que no alcanza el rango de Ley formal, por lo que su aplicación conculcaría el principio de legalidad, sin embargo, ello es así a partir de la publicación de la Constitución Española, pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de Abril de 1.987, entre otras, no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el derecho anterior a la Constitución, llegándose a la conclusión que en la medida en que las disposiciones reguladoras de las conductas sancionadas y las sanciones imponibles, no han sido objeto de modificaciones posteriores a la Constitución y la no necesaria reserva legal en el Ordenamiento Preconstitucional, permite declarar la validez de aquellas disposiciones normativas". TERCERO.- " Se invoca también que los trabajos prestados, dado su carácter familiar, no están sujetos al Régimen General de la Seguridad Social, sino al Especial de Trabajadores Autónomos. Sobre este particular, en la propia acta de infracción se hace constar que el trabajador, no dado de alta al Régimen General de la Seguridad Social, es cuñado del propietario y viven en domicilios separados. No existe ninguna otra prueba sobre la relación de parentesco, ni sobre la relación de convivencia entre ellos, por lo que no puede entenderse que nos encontremos ante trabajos familiares a los que se refiere el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores, o de mera colaboración con el titular del negocio, cuando ninguna prueba se ha practicado para destruir la presunción de relación laboral existente respecto de aquellos que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, pues la prueba testifical propuesta, aparte de la importancia que pudiera dársele, su falta de práctica sólo puede imputarse a la propia pare al proponerse tan sólo dos días antes de que concluyera el período hábil para ello, debiendo de decaer también este motivo de oposición".
Interpuesto recurso de apelación por D. Victor Manuel , se han formulado las siguientes alegaciones:
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) Por la parte apelante se alega sustancialmente lo siguiente:
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La sentencia apelada entiende que la fundamentación legal del Acta es correcta; sin embargo en el orden administrativo rige el mismo principio de legalidad que en el orden penal, por lo que no se pueden imponer sanciones en base a normas que no tengan rango de ley. En la fecha en que se levantó el acta, estaba vigente la ley 8/88 sobre infracciones y sanciones en el orden laboral, por lo que debía ser esta la norma la aplicada y no el Decreto 2892/70.
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El Acta se levanta en base a meras suposiciones del controlador laboral, y no resulta acreditado la veracidad de los hechos contenidos en la misma. Por todo ello, solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y se dejen sin efecto las actas de infracción y liquidación impugnadas.
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) El Abogado del Estado da por íntegramente reproducidos los fundamentos de derecho y los hechos que constan en la sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y seis, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, que al tiempo que imponían sanción por falta de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social, levantan la oportuna acta de liquidación, valorando, tanto la plena aplicación y vigencia del Real Decreto 2892/70, para la imposición de la sanción, como el estar acreditados los hechos que generan la necesidad de la afiliación al Régimen General de la Seguridad Social, como se advierte de sus Fundamentos Segundo y Tercero más atrás citados.
La parte apelante en su escrito de alegaciones, se limita en buena medida a reproducirlos argumentos y motivos aducidos en la Instancia, que ya fueron adecuadamente valorados en la Instancia, sin hacer la oportuna critica de la sentencia apelad ay sin desvirtuar por tanto los argumentos de la citada sentencia, y por ello, esa sola realidad obligaría, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, a desestimar el presente recurso de apelación, ya que, si bien en el recurso de apelación adquiere el Tribunal ad quem toda la competencia sobre el asunto, no hay que olvidar que el recurso tiene por objeto la sentencia apelada, y es obligado por tanto concretar en que extremos y porque no se está de acuerdo con las valoraciones de la sentencia, sin que sea por ello suficiente reproducir los argumentos o motivos de la Instancia, cuando éstos hayan sido analizados y resueltos por la sentencia apelada como acontece en el supuesto de autos.
A lo anterior, aunque ciertamente no resulte necesario, conviene agregar, de una parte, la plena aplicabilidad al supuesto de autos del Decreto 2872/70, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional que cita la sentencia apelada, como por la aplicación reiterada que para supuestos similares ha realizado esta Sala, y de otra, que si bien es cierto, que esta Sala ha sostenido la tesis de que una sola visita de la Inspección de Trabajo al lugar o centro de trabajo, no es por si sola suficiente para extender sus efectos a tiempo anterior, no hay que olvidar, que en el caso de autos, además de la visita de la Inspección, por medio de un Controlador, que comprueba el trabajo del trabajador en el local citado, se une el hecho de que el propio empresario reconoce al citado trabajador como colaborador y que esa colaboración además de percibir retribuciones, aunque dice, no fijas, está afiliado al Régimen de Autónomos durante el período a que el acta de liquidación se refiere, y ese conjunto de datos, al amparo entre otros del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores permite y obliga a llegar a la conclusión mantenida por la Administración y por la sentencia apelada, de la realidad del trabajo en el ámbito de la organización de la empresa y mediante retribución, máxime, cuando no se han acreditado que concurran las circunstancias exigidas para estar afiliado al Régimen de Autónomos. Sin que a lo anterior puede obstar la realidad de su afiliación y cotización al Régimen de Autónomos, pues se ha acreditado que concurren las circunstancias exigidas para su afiliación al Régimen General de la Seguridad Social no el que concurran las exigidas para estar afiliado al Régimen de Autónomos, y por tanto ha de cotizar, como el acta impugnada refiere, por el Régimen General. Todo ello, sin perjuicio claro está, de que el afectado, pueda solicitar la devolución de las cotizaciones realizadas al Régimen de Autónomos, para el caso de que solo por esa actividad estuviese al mismo afiliado, a fin de evitar una doble afiliación y cotización por una misma actividad.
Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre de D. Victor Manuel , contra la sentencia de 20 de junio de 1.991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 723 y 724/90, y en su consecuencia, confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia publica, ante mí, el Secretario. Certifico..
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