STS, 10 de Marzo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección Primera, dictó Sentencia, el diecisiete de mayo de dos mil seis, en el Recurso número 573 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. María José Rueda Breñosa en nombre y representación de RADIO CANTABRIA DE COMUNICACIÓN S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

En escrito de doce de junio de dos mil seis, la Procuradora Doña María José Rueda Breñosa, en nombre y representación de Radiocantabria de Comunicación S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de mayo de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de trece de junio de dos mil seis , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de uno de septiembre de dos mil seis, la Procuradora Doña Mónica Liceras Vallina, en nombre y representación de Radio Cantabria de Comunicación S.L., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintisiete de septiembre de dos mil siete .

En escritos de siete de febrero de dos mil ocho, el Procurador Don Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de Editorial Cantabria de Radio y Televisión S.A., y la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de marzo de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La representación procesal de Radio Cantabria de Comunicación S.L., interpuso recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de diecisiete de mayo de dos mil seis , que desestimó el recurso contencioso administrativo número 573/2.004 deducido por la representación procesal citada contra la desestimación presunta del recurso de reposición planteado frente a el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de veintinueve de diciembre de dos mil tres, que declaró desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones de 24 de enero de 1.998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia.

La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos expuso los siguientes hechos no discutidos, y así expresó que: "1º Con fecha 26 de enero de 1998 fue convocado concurso público para adjudicar la concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia mediante Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones (BOC 16 de febrero de 1998).

2. El recurrente presentó súplica adjuntando anteproyecto de emisora de frecuencia modulada, con la memoria, especificaciones técnicas de los equipos, valoración económica y demás circunstancias.

3. Mediante acuerdo de 25 de junio de 1998 del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria se acuerda ampliar el plazo para adjudicar de forma provisional las concesiones objeto del concurso en 3 meses.

4. La mesa de contratación del concurso resuelve el 29 de diciembre de 2003 declarar desierto el concurso por razones técnicas y legales, al considerar inviable la propuesta y no poder aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego".

   Recoge seguidamente la Sentencia en ese mismo fundamento los argumentos de la recurrente, y así

   manifiesta que "considera que se ha incurrido en desviación de poder, dado que el Acuerdo declarando desierto el concurso adolecería de falta de motivación o, en su caso, no corresponderse la motivación invocada con la realidad:

1. Porque resulta indefendible que la Administración pretenda ampararse en la propia inactividad durante más de cinco años aduciendo cambio de circunstancias que presidieron la convocatoria.

2. Desde una perspectiva técnica, la tecnología aplicable no habría cambiado, al reducirse una emisora a la existencia de un equipo o centro emisor, transmisor y receptor de ondas hertzianas, un radio enlace y una antena ubicada en un soporte o torre, con una caseta en donde ubicarlos.

3. Desde una perspectiva económica, no es cierto que no pueda encontrarse el equipamiento propuesto, no estando descatalogados ni obsoletos, sino más baratos actualmente. Por lo demás, y en cuanto a la alegación de que el presupuesto anual de ingresos y gastos se encontraría desfasado siendo los estudios de viabilidad a corto plazo, habría que considerar el régimen transitorio que contemplan los artículos 12, 15 y 17 del D. 112/97 para adecuar económicamente la propuesta.

4. En cuanto a los cambios sociales y de cohesión territorial nada se acreditaría, no afectándole los cambios legislativos ni accionariales aludidos en el Acuerdo, vulnerándose así el artículo 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

   La arbitrariedad del acuerdo vulneraría los artículos 9.3 de la CE, 3, 42 y 54 de la LRJ, el Decreto

   112/1987, de 14 de octubre , por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora, y el 88.2 del RDL 2/2000 anteriormente citado".

   A continuación la Sentencia expresa los argumentos de la Administración para oponerse a la demanda que trascribe: "Primero, defendiéndose de una cuestión no debatida en el recurso, la resolución fuera de plazo, por considerar se trataría de una irregularidad no invalidante (artículo 63.3 LRJ y 89.2 del RDL 2/2000 ). Segundo, considerando que la Administración tiene la facultad de declarar desierto un concurso pese a que una o varias ofertas cumplan las condiciones reflejadas en el pliego, siempre y cuando lo motive adecuadamente. Y a tal fin invoca el artículo 88.2 del TRLCAP , el artículo 12.3 del Decreto 112/97 , las SSTS de 4 de febrero de 1961, 17 de febrero de 1971, 31 de marzo de 1975, 10 de julio de 1985, 14 de febrero de 1989, 25 de julio de 1989, 17 de junio de 1991, 31 de diciembre de 1996 y 27 de marzo de 2001 . En resumen, argumenta que el anuncio de licitación en un concurso no sería una oferta de contrato sino una invitación. Las ofertas estarían constituidas por las proposiciones de los licitadores, por lo que la Administración no quedaría obligada a concluir el contrato. Y si bien la discrecionalidad de la Administración no sería ilimitada, en este caso estaría justificada en el informe del Director General de Transportes y Comunicaciones, de fecha 18 de diciembre de 2002. Así, considera que son aspectos novedosos que no existían a la fecha de convocatoria del concurso:

1. Técnicos: la aparición de nuevas formas de comunicación, como la radiodifusión sonora digital terrenal y la compartición e infraestructuras para una más rápida extensión de las tecnologías y un menor impacto ambiental, utilización de banda ancha, equipamiento tecnológico de los estudios y enlaces vía satélite.

2. Económicos: la mayoría de los estudios de viabilidad económica estarían caducados por ser a corto plazo, 3 años, y haber evolucionado la sociedad cántabra.

3. Administrativos y legislativos: cambio de participación accionarial (artículo 3 del D. 112/97 y cláusula 11 ) y la entrada en vigor de la Ley 32/2002, General de Telecomunicaciones .

   En similares términos se pronuncia la codemandada sin añadir nuevos argumentos".

   El fundamento segundo de la Sentencia se refiere al régimen jurídico que rigió el concurso convocado que eran la Orden de 26 de enero de 1.998, y el Decreto 112/1.997, de 14 de octubre, y se remite al contenido del art. 88.2 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de junio , que disponía que "la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 86 , sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego" y que, a su vez, recogía el artículo 12.3 del Decreto 112/1997 , y la cláusula 10.6 del Pliego de cláusulas jurídicas, técnicas y económico-administrativas particulares que remitía a los criterios de valoración de la cláusula 11 que disponía idéntica posibilidad de adjudicar el concurso o declararlo desierto.

   Cita Sentencias de esta Sala que se refieren a esa alternativa e imponen la necesidad de la motivación para declarar desierto el concurso, y concluye afirmando que en el ejercicio de esa facultad discrecional debe prevalecer en todo caso el interés público.

   La Sentencia en el tercero de los fundamentos enfrenta la resolución de la cuestión controvertida, y manifiesta que la decisión recurrida que declaró desierto el concurso está formalmente motivada. Pero añade que lo hace sin entrar a examinar las concretas ofertas realizadas por los distintos licitadores como exigía el art. 12.3 del Decreto 112/1997, de 14 de octubre , y como consecuencia de ello se obliga la propia Sentencia a determinar si los motivos esgrimidos son o no ciertos (objeto exclusivo de la prueba) "y para el supuesto de que pudiera afirmarse la viabilidad de los distintos anteproyectos si la resolución que insta del concurso (...) es la más conveniente para el interés público, baremo inevitable al enjuiciar las potestades discrecionales de la Administración".

   A continuación la Sentencia se refiere a la prueba existente en los autos y afirma que la pericial

   "evidencia la torpeza de la Administración a la hora de plasmar las concretas razones" que le llevan a la decisión que adoptó.

   Y lo razona afirmando lo que sigue: "Primero, por cuanto la misma no descansa en un informe técnico. Segundo y consecuencia de esta ausencia de apoyo técnico, los argumentos que se esgrimen, tanto en el informe del Director General de Transportes y Comunicaciones, de fecha 18 de diciembre de 2002, como en la resolución impugnada que prácticamente lo transcribe, resultan poco acertados no ajustándose enteramente a la realidad, mezclando por ello conceptos y tecnologías distintas, como de hecho llega a reconocer el propio perito de la Administración en su informe, redactado con posterioridad al acuerdo, respecto de la radiodifusión sonora digital terrenal y la de ondas métricas con modulación de frecuencia (aun cuando finalmente se intente salvar la invocación realizada en el informe). Las periciales practicadas en autos evidencian, pues, que la mayor parte de la motivación contenida en la resolución impugnada no puede ser invocada para justificar la declaración de desierto.

   De hecho, esta misma prueba, unida a la documental aportada, acredita la viabilidad técnica, en

   último extremo, de algunos anteproyectos. Los equipamientos podrían encontrarse en el mercado o, cuando menos, sustitutivos de aquéllos. Y de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y ss del Decreto 112/1997, de 14 de octubre , no es sino hasta que se produce la adjudicación provisional que se presenta el proyecto técnico dando lugar a la adjudicación definitiva (cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, Técnicas y Económico-Administrativas particulares). Otro tanto sucede con la invocación a las modificaciones legislativas acontecidas a lo largo de este periodo. La normativa vigente resulta aplicable con independencia del momento de resolución del concurso, constituyendo una específica obligación del concesionario (artículo 4 del Decreto 112/1997, de 14 de octubre , cláusula 15 .j). Por lo demás, tanto el Decreto aludido como el clausulado disponían de mecanismos específicos de actualización de los datos relativos a las sociedades (artículo 17 del Decreto, cláusula 13.3 del clausulado), cuya importancia deviene de las restricciones previstas en el artículo 4 del Decreto , llegando a preverse la modificación que afecte a la titularidad de las acciones sin autorización previa como causa de extinción de la concesión (artículo 7 .f). Incluso por conveniencia del servicio podía llegarse a la modificación del proyecto y del contrato (cláusulas 12 y 16 respectivamente).

   En un principio y en un primer análisis, cabría pensar en lo desacertado de la motivación invocada en la resolución al no ajustarse por entero a la realidad. De hecho, la Sala considera que no concurre imposibilidad de adjudicación del concurso. Pero como ya se indicó a la hora de determinar las exigencias de esta motivación, el prisma a través del cuál ha de examinarse esta resolución no es el particular de los distintos licitadores y el de la viabilidad técnica de los anteproyectos presentados con la solicitud, sino el del interés público y la finalidad pública que con la concesión se pretende conseguir".

   La Sentencia en el fundamento cuarto pone de manifiesto que los distintos anteproyectos presentados al concurso necesitarían numerosos ajustes tanto técnicos como económicos y todos ellos podrían ser mejorables. Cita la Exposición de motivos del nuevo Decreto 127/2.004 , que justifica tanto el cambio normativo en los rápidos cambios en los medios de producción de la radiodifusión con nuevas tecnologías que influyen en las propias condiciones de explotación por los concesionarios y en otros aspectos de la realidad social, y ello porque se trata de un sector especialmente sensible a los avances tecnológicos.

   Seguidamente se extiende la Sentencia sobre estas consideraciones, y así manifiesta que: "En cuanto a los cambios normativos operados en el sector, no sólo nos encontramos con la irrupción de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que adapta nuestro ordenamiento del sector al nuevo marco comunitario y a las numerosas Directivas dictadas en esta materia, velando por la salud pública y fomentando el uso compartido de infraestructuras (ver artículos 28, 29 30 y concordantes de la citada ley ). La convocatoria del concurso resulta, inclusive, previa a la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que instauró un régimen plenamente liberalizado en la prestación de servicios y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, abriendo el sector a la libre competencia entre operadores y en la que la salud pública cobraba ya especial relieve. En concreto, resultaría afectado por el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones (actualmente regulada en el Título IV de la Ley 32/2003 ), fruto de la Directiva 1999/5 /CE, que establece los requisitos que deben cumplir los aparatos de telecomunicaciones para su puesta en el mercado. Normativa que contiene ciertas previsiones de actuación administrativa con la finalidad de garantizar la integridad de las redes públicas de telecomunicaciones y el uso eficaz del espectro y evitar la producción de interferencias con los servicios existentes. Igualmente lo ha sido por el Real Decreto

   1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Decreto, dictado al amparo del art. 149.1.16 y 21 de la Constitución, (sic) (debe referirse al 20) y que se aprueba como consecuencia de la introducción generalizada de los servicios de radiodifusión de televisión y de radio. Como en el mismo se explica, este Reglamento tiene, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas. Para garantizar esta protección se establecen unas restricciones básicas y unos niveles de referencia que deberán cumplir las instalaciones afectadas por este Real Decreto. Todo ello acorde con la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999 . Especial atención merece el artículo 8 del mismo, y la exigencia de un estudio detallado, realizado por técnico competente, que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas en las que puedan permanecer habitualmente personas.

   La adaptación a esta normativa, incluida la compartimentación de infraestructuras y la exigencia de unos niveles de exposición, bien podría venir de mano de la prerrogativa administrativa de modificación anteriormente comentada. Pero lo cierto es que estas modificaciones, la necesaria adaptación económica y la conveniente técnica desvirtúan en exceso los iniciales anteproyectos, de forma que al momento de resolverse el concurso, si así se acordase, prácticamente nos encontraríamos con proyectos diferentes de los inicialmente previstos".

   Y concluye la Sentencia para desestimar el recurso afirmando que "En este contexto y atendiendo la finalidad pública del servicio, cabe concluir que éste se sirve mejor con proyectos actualizados y mejorados, que profundicen en las innovaciones tecnológicas habidas y se adapten a la normativa vigente, al tiempo que minimicen el riesgo para la salubridad. El nuevo concurso para la Concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, BOE de 18 de febrero de 2005, mantiene las ubicaciones y características técnicas principales. Pero también incluye entre los nuevos criterios de valoración el fomento de los valores recogidos como principios en el nuevo Decreto 127/2004, de 18 de noviembre (artículo 1.2 ) y la utilización de las nuevas tecnologías en los procesos productivos y transaccionales de los programas y en el proceso y transmisión de las señales, tanto en las vías de contribución como en las de distribución (cláusula 9 .c) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas, sin necesidad de desvirtuar los anteproyectos y solicitudes iniciales. Por su parte, no hay que olvidar que el procedimiento de contratación administrativa, altamente riguroso, se configura como un sistema de selección de contratistas basado en los principios de publicidad y libertad de concurrencia (ver artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2/2000, de 16 de junio ). Garantizar la libertad de concurrencia ha sido, de hecho, una de las claves de las últimas reformas, en coherencia con diversos pronunciamientos del SSTJCE (de 17 de noviembre de 1993, 3 de mayo de 1994...), así como la adaptación de la legislación española a la normativa comunitaria. La opción entre resolver conforme a anteproyectos mejorables o efectuar nueva convocatoria en la que se permita la actualización de las anteriores ofertas y, a lo sumo, se incremente la concurrencia de otros licitadores, debe decantarse a favor de esta última, precisamente en atención al interés público y no del particular de los licitadores.

   Cierto es que el transcurso del tiempo a la hora de resolver es imputable a la Administración. Pero no lo es menos que, transcurridos los tres meses objeto de la prórroga para la resolución, se activaba el silencio negativo regulado en el artículo 8 del Decreto 112/1997 , con el efecto desestimatorio propio del mismo y frente al que los licitadores podían reaccionar. Pero no consta ni que lo hicieran ni que en momento alguno intimasen a la Administración para que procediera a la resolución del concurso. Y no se está enjuiciando el hecho de resolver transcurridos 5 años. Lo que es objeto de recurso es determinar si, en estas circunstancias, transcurridos 5 años, declarar desierto el concurso resulta o no arbitrario por los motivos esgrimidos y, en definitiva, si éstos permiten concluir es lo más conveniente para el interés público. Conclusión a la que esta Sala llega, pese a que en su mayor parte esta motivación resulte no ajustada a la realidad y poco técnica, aun cuando sólo sea por la evidente mejora de los distintos proyectos de cara a la prestación del servicio de radiodifusión sonora y posibilidad de adaptación a las nuevas exigencias legales, con el correlativo incremento de la concurrencia que permite un concurso actualizado".

La sociedad recurrente plantea distintos motivos de casación frente a la Sentencia de instancia. El primero de ellos con invocación del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , con mención como infringidos de los artículos 9.1 y 3 de la Constitución así como el artículo 24 de la misma, por la absoluta incongruencia en la que incurre dicha resolución, quebrando con ello el principio de seguridad jurídica y dejando al administrado en una situación total de indefensión.

Considera que la Sentencia incurre en contradicción en los fundamentos tercero y cuarto "Es evidente la incongruencia en la que incurre la sentencia, por cuanto en el fundamento de derecho tercero afirma que o concurre imposibilidad para adjudicar el concurso defendiendo en la viabilidad técnica de los proyectos presentados, y amparándose en la aplicabilidad de la normativa vigente con independencia del momento de resolución del concurso; para a continuación alegar en su fundamento de derecho cuarto, esas mismas razones a sensu contrario, es decir, la mejorabilidad de los proyectos, y las innovaciones legislativas, para defender la decisión adoptada por la administración.

Apelando pues al "Cajón desastre" (sic) del interés público, la sentencia hoy recurrida se decanta a favor de efectuar una nueva convocatoria en la que se permita actualizar las anteriores ofertas, e incrementar la concurrencia de otros licitadores. Razones de interés público, alegadas en sentencia y no por la Administración en su resolución, que quebrantan el principio de seguridad jurídica, perjudicando a los acreedores de una resolución administrativa, vulnerando la garantía de libertad de concurrencia en la contratación con las Administraciones Públicas (art. 88.2 RDL 2/2000, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).

La defensa de la Administración Cántabra considera que no se debe admitir el recurso en relación con los Decretos 112/1997 y 127/2.004 porque los mismos son derecho autonómico y sobre ellos no puede versar el recurso de casación como consecuencia de lo dispuesto en el art. 86.4 de la Ley de la Jurisdicción y la Jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión.

En relación con el que denomina segundo motivo del recurso y que en realidad constituye el primero de ellos por incongruencia de la Sentencia, niega que exista la misma porque la Sentencia ha dado respuesta a las pretensiones de la parte aunque las mismas sean contrarias a sus intereses.

La defensa de la recurrida opone a ese motivo primero que no se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica porque motivó suficientemente el ejercicio de su potestad discrecional para declarar desierto el concurso.

El segundo de los motivos invoca igualmente el apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la Sentencia de la Sala de 11 de noviembre de 2.003, recurso 9.138/1.995 cuyos argumentos son aplicables al supuesto que nos ocupa puesto que se recurre un acto falto de motivación por la Administración.

"Los motivos expuestos en dicha sentencia, coinciden exactamente con los que ahora apreciamos:

1. La Sentencia recurrida infringe los arts. 54.1 de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo , en cuando que el acuerdo recurrido, declara desierto el concurso para adjudicar la concesión sin motivación alguna en este caso, con motivación torpe, según consta en la sentencia hoy recurrida.

2. Se vulnera el principio de Seguridad Jurídica del artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto la resolución es caprichosa, no se sostiene en informe técnico alguno.

3. Se vulnera el art. 83.2 de la Ley Jurisdiccional que prohibe la desviación de poder (sic), (debe referirse al 70.2 de la Ley de la Jurisdicción que se refiere a la desviación de poder). Y el art. 24 de la Constitución Española".

Opone a este motivo la defensa de la Administración recurrida que en este supuesto existió

motivación mientras que la Sentencia que se cita anuló la decisión recurrida porque carecía de motivación alguna.

De manera idéntica se opone la codemandada en la instancia alegando la evidente diferencia entre ambas Sentencias puesto que la mencionada en el recurso anuló la decisión recurrida porque carecía de la menor motivación.

Y con idéntico apoyo legal se plantea el tercer motivo que se basa en la infracción de la Sentencia de esta Sala dictada en 11 de julio de 2.005, recurso 1.717/2.002 que delimita según la recurrente que debe entenderse por interés público.

Afirma que: "Así la sentencia, hoy recurrida, si bien rechaza en su fundamento de derecho tercero todos y cada uno de los motivos expuestos por la Administración para justificar su acuerdo, obvia finalmente las conclusiones periciales y pruebas documentales practicadas en el juicio, y concluye en su fundamento de derecho cuarto que:

"pese a que en su mayor parte esta motivación (la del acto recurrido resulta no ajustada a la realidad, y poco técnica, aun cuando solo sea por la evidente mejora de los distintos proyectos de cara a la prestación del servicio de radiodifusión sonora y posibilidad de adaptación a las nuevas exigencias legales, con el correlativo incremento de la concurrencia que permite un concurso actualizado".

Ésta resulta, ser una mera opinión, sin fundamento fáctico o jurídico alguno, que utiliza el juzgador, para validar la actuación de la Administración, a la que el mismo se ha encargado de tachar de "torpe".

En la sentencia, entendemos que de forma arbitraria, se afirma que es mejor que se convoque un concurso, incurriendo en el mismo error en el que incurre la Administración actuante, ya que se ha acreditado que:

- el concurso puede resolverse,

- que los proyectos son técnicamente aplicables al momento actual que económicamente son actualizables.

- que la legislación, no afecta al reducido ámbito del concurso.

Dicho lo cual, la sentencia hoy recurrida, no puede apelar a razones de interés público, (no alegadas por la Administración, hasta su defensa judicial) interpretando y aplicando errónea y arbitrariamente tal concepto, por cuanto por evidentes razones de interés público, debe resolverse un concurso cuando "concurre imposibilidad de adjudicación del mismo"; defendiendo así el principio de seguridad jurídica.

La defensa de la Administración opone que "alega perjuicio al interés público, al estimar que en la suspensión de la resolución recurrida se ha tenido en cuenta exclusivamente el interés particular de la empresa recurrente en detrimento del interés público. Frente a ello, el T.S. aclara que "el interés de la empresa no es el que afirma la Ciudad Autónoma sino el de obtener una declaración judicial sobre si fue conforme a derecho la declaración de desierto del primer concurso. Frente a ello no puede alegarse que el interés público sea realizar una nueva adjudicación por concurso, pues dicho interés no debe tenerse en cuenta más que en el caso de que fuera conforme a derecho la declaración de desierto del primer concurso".

Esto es, el T.S. no entra a analizar el fondo del asunto, si fue o no conforme a derecho la declaración de desierto del primer concurso, pues lo que se está juzgando es la correcta aplicación de la medida de suspensión acordada, a cuyo efecto sólo procede valorar si la suspensión ha causado perjuicio a los intereses generales, que son distintos del interés público que hayan podido justificar en su caso la declaración de desierto del concurso".

La empresa recurrida opone que siendo más acertada la cita de esta Sentencia que la efectuada en el motivo anterior sin embargo no se ha infringido jurisprudencia alguna ya que "en este caso sí había justificación suficiente para declarar el concurso desierto en aras al principio de interés general por los motivos tantas veces aludidos de índole técnica, administrativa y económica".

Antes de examinar los motivos que se oponen por la recurrente es preciso anticipar que esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión planteada en los mismos términos, en Sentencia de 23 de abril de 2.008, recurso de casación 3673/2006 , sobre el mismo concurso declarado desierto por la Administración de la Comunidad Autónoma, siendo la Sentencia de instancia idéntica a la recurrida, y planteando la sociedad recurrente los mismos tres de motivos de casación con los mismos argumentos que en el supuesto ya decidido. En consecuencia la solución al recurso debe ser la misma que allí ofrecimos, de modo que reiteramos lo allí expuesto por las razones conocidas de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

La defensa de la Comunidad Autónoma alega en un primer momento una causa de inadmisión que no puede prosperar puesto que alega que lo que se cuestiona son dos Decretos que constituyen Derecho autonómico sobre el que este Tribunal carece de competencia para enjuiciarlos e interpretarlos. Pero olvida con ese argumento que el recurso invoca y no de modo instrumental, la infracción de una norma del Estado como es el Real Decreto Legislativo 2/2.000 de Contratos de las Administraciones Públicas, que le otorga la posibilidad de declarar desierto el concurso lo que enerva esa posible incompetencia.

En cuanto al primero de los motivos se utiliza para su interposición el vicio de incongruencia en que a juicio de la recurrente incurrió la Sentencia, y se funda el mismo en el apartado d) del Art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . De este modo el motivo debería rechazarse de plano porque no se puede pretender resolver sobre ese vicio de la Sentencia por ese apartado sino que habría de haberse acogido al apartado c) de igual ordinal y artículo.

Sin embargo y sobre él ya dijimos en la Sentencia citada que "En aras a delimitar el motivo resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el Art. 43 LJCA . Precepto ahora reproducido en el Art. 33 LJCA 1998 en relación con el Art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer podemos concluir en la inexistencia del vicio esgrimido.

Los prolijos fundamentos de la sentencia más arriba consignados evidencian que la Sala argumenta en un primer momento qué si bien una posibilidad hubiera sido la adjudicación del concurso tras más extensos razonamientos concluye que, a causa de los avances tecnológicos acontecidos en los más de cinco años que duró el procedimiento resulta más ajustado a derecho, por razones de interés público, la declaración de desierto para que tenga lugar una nueva convocatoria.

No hay, pues, incongruencia interna entre los fundamentos de la sentencia y el fallo de la misma.

Tampoco es aceptable la invocación de la vulneración de la jurisprudencia por dos razones.

Una, que una sola sentencia no constituye jurisprudencia en el sentido establecido en el art. 1.6. C.

Civil en relación con el 88.1 . d) LJCA.

Dos, como antes argumentamos, la Sala de instancia no muestra incoherencia alguna entre la exposición de los hechos, su valoración y el fallo subsiguiente. Tras exponer inicialmente que una posible opción hubiera sido la adaptación técnica de los proyectos razona sobre la conveniencia de una nueva licitación en atención al interés público derivada de la obsolescencia sobrevenida del proyecto inicial por el transcurso del tiempo engarzada con la pasividad del licitador ante la demora administrativa en resolver el concurso.

No prospera el motivo".

Continúa la Sentencia que transcribimos refiriéndose a los dos motivos restantes del recurso, y así afirma que: "

El segundo motivo se residencia en la infracción de la doctrina sentada en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 .

Debe reproducirse lo vertido en el fundamento anterior acerca de que una única sentencia no ampara el motivo.

No obstante, por cortesía procesal, adicionamos que la Sala de instancia valora que, aunque la resolución administrativa que confirma fue parca en su exposición no puede decirse que resultare inmotivada, criterio que comparte esta Sala.

Tampoco se acoge.

En cuanto al tercer motivo procede también su desestimación. Vuelve a acontecer lo mismo que en los anteriores respecto a la invocada vulneración de la jurisprudencia pues se cita una sola sentencia que, además, se refiere al concepto del interés público en el ámbito de una medida cautelar".

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros a abonar por mitad a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN