ATS, 9 de Marzo de 2010

1. - La representación procesal de la entidad "MANCIOL S.L." y Doña Marina , presentó el 28 de mayo de 2008, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), con fecha 24 de marzo de 2008 , en el rollo de apelación nº 372/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1132/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife.

2. - Mediante Providencia de 6 de junio de 2008, la Audiencia tuvo por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificando y emplazando a las partes a través de sus Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo. Por escrito de 9 de julio de 2008 , la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández, se personaba en nombre y representación de Doña Marina y la entidad mercantil "MANCIOL, S.L." como parte recurrente. Mediante escrito presentado ante esta Sala el 29 de julio de 2008 , el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, se personaba en nombre y representación de Don Guillermo , en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 1 de diciembre 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, a las partes personadas

5. - Por escrito de 29 de diciembre de 2009, la parte recurrente entendía que no concurría causa de inadmisión alguna, y la parte recurrida mediante escrito presentado el día 5 de enero de 2010 solicitaba la inadmisión de ambos recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario, en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad por negligencia profesional e incumplimiento contractual, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , citando como preceptos infringidos, los artículos 3.2, 7, 1101, 1102, 1103, 1104, 1106, 1225, 1254 a 12258, 1262, 1278, 1281 a 1289, 1282, 1288 todos del Código Civil, así como el art. 42 del Estatuto General de la Abogacía , y el art. 1544 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la naturaleza arrendaticia de servicios de la relación abogado-cliente. Preparó igualmente recurso extraordinario por infracción procesal , denunciando las infracciones cometidas por la Sentencia recurrida en cuatro apartados. En el apartado 1º) al amparo del art. 469.1,2º de la LEC , denuncia la incongruencia omisiva al no dar respuesta la Sentencia recurrida a todas las pretensiones articuladas por la parte actora, por infracción del art. 218.1. En el apartado 2º ) , al amparo del art. 469.1,2º , denuncia la incongruencia de la Sentencia impugnada al incurrir en contradicción al haber desestimado la demanda, cuando en los antecedentes fácticos y en los fundamentos jurídicos se reconoce que el demandado ha incumplido sus obligaciones profesionales, alegando la infracción del art. 218.2. En el apartado 3º ) plantea al amparo del art. 469.1,4º , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, se incumple por la Sentencia la exigencia de la motivación. En el apartado 4º) , al amparo del art. 469.1,2º , denuncia de forma genérica la incorrecta valoración de la prueba, no cita la infracción de preceptos referidos a la prueba concreta cuya incorrecta valoración se denuncia. En el escrito de interposición se desarrollan las infracciones denunciadas en fase de preparación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.

   477.2 de la LEC 2000 , procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. El mismo debe ser inadmitido por preparación defectuosa al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2,1º , en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto, en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   Sentado lo anterior, debe concluirse que, en nuestro caso concreto, y a la luz del escrito de preparación del recurso, no basta al recurrente para entender cumplido dicho presupuesto de recurribilidad indicar de forma genérica que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, e incongruencia interna, por cuanto no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 , permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia por omisión, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 , de haber instado al Tribunal de apelación en base a dicho precepto, el complemento de la Sentencia, en relación a los pronunciamientos que consideraba se habían omitido, de manera que la recurrente al no haber hecho valer la subsanación o complemento, no agotó las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, al no haber promovido la solicitud de complemento de la Sentencia ex art. 215 LEC , con el fin de que la misma se hubiera expresamente pronunciado, en su caso, sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, no cabe tampoco alegar de forma genérica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución sin determinar si tal vulneración ha sido denunciada para intentar su subsanación, igualmente se denuncia la incorrecta valoración de la prueba sin determinar la infracción concreta de los medios probatorios, en definitiva, omite todo pronunciamiento en cuanto a la instancia en que se han cometido las infracciones denunciadas, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte, para durante el proceso corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio, si las infracciones procesales cometidas, se han producido en la instancia, y han sido debidamente denunciadas a través del recurso de apelación, o en su caso, tales infracciones han tenido su origen en la Sentencia de Apelación, lo que determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, en relación a los cuatro motivos , recogidos en el escrito de interposición, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil , por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada . A tal efecto, debe recordarse que esta Sala, ha reiterado el carácter extraordinario del recurso de casación y la primordial función de velar en la aplicación de la norma que tiene encomendada, que lo ciñe exclusivamente a la revisión de la aplicación del derecho, dejando intocados los hechos, principio esencial éste en materia casacional que el Tribunal Constitucional ha recordado (cfr. SSTC 216 y 218/98 ), carácter que se mantiene y acentúa en la nueva configuración de este recurso dada por la LEC 1/2000 como esta Sala ha tenido ocasión de declarar en su tarea de fijar el ámbito propio del recurso de casación y delimitar aquél que corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal (doctrina aplicada, entre otros muchos, en Autos de 4 y 11 de diciembre de 2007, en recursos 2270/2004 y 2344/2004, y de 15 de enero de 2008, en recurso 689/2005 ).

   Por ello, se ha venido declarando la imposibilidad de que a través del recurso de casación se pretenda una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia e, igualmente, la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; Así en el motivo primero denuncia la infracción del art. 1281 y siguientes del Código Civil , en relación a la valoración que recoge la Sentencia del documento de fecha de 19 de enero de 1998 , referido al presupuesto que presenta el demandado a la actora, motivo que no puede ser acogido, por dos razones, en primer lugar, no cabe alegar la forma genérica de infracción de los artículos 1281 y siguientes, todos del Código Civil , y en este sentido, es doctrina constante y reiterada de esta Sala que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, ajena a lo que sería una tercera instancia, no permite la cita masiva de preceptos en un mismo motivo, o apartado en que se articule el recurso, como cuando se utiliza la fórmula "... y siguientes", ni fundar el recurso en la infracción de preceptos heterogéneos (SSTS 2-6-95, 11-3-96, 28-5-96, 22-1-97, 16-3-99, 25-1-2000 y 23-2-2000 ), no siendo tarea de esta Sala, sino obligación del recurrente, la perfecta identificación de la norma o normas supuestamente vulneradas, sin que en absoluto proceda, so pena de originar un riesgo de indefensión para la parte contraria, puesto que el recurso de casación no es una tercera instancia, el escrito de interposición no puede equipararse a un escrito de alegaciones (SSTS 16-5-95 y 5-3-97 , entre otras muchas), por ello, la aplicación de la doctrina expuesta, en relación a la infracción de preceptos alegados bajo la formula y siguientes, permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa, y en segundo lugar porque esta Sala ha venido estableciendo, muy recientemente en Sentencia de 4 de junio de 2009, en recurso n.º 1273/04 , no está permitido citar en casación ambos preceptos 1281 y 1282 y además constituye presupuesto casacional especificar cual de los dos párrafos del artículo 1281 ha sido infringido. Efectivamente, como manifiesta, entre otras, la STS de 28 de abril de 2006 , la alegada infracción de los artículos 1281 y 1282 supone contradicción en cuanto el segundo sólo entra en juego cuando por falta de claridad del contrato no es posible determinar, a través de ellos, cual sea la verdadera intención de los contratantes; y reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 23 de febrero de 2007 ) ha mantenido que se debe concretar el elemento de interpretación que ha sido violado, si el primero o el segundo párrafo del artículo 1281 , o el elemento concreto de los distintos preceptos sobre interpretación de los contratos. En el motivo segundo , denuncian, la infracción del art. 7 del Código Civil , por vulneración del concepto de los actos propios, mantienen los recurrentes que solo cuando se produce la ruptura es cuando el demandado entiende que el presupuesto que se pactó el 19 de enero de 1998, no era aplicable, muestran su disconformidad con la imputación de pagos que realiza el demandado en relación a las cantidades que fueron entregadas a cuenta, detallándose las piezas de cada una de las juras de cuentas y procedimientos que se han instado por el Letrado demandado; dada la formulación del presente motivo, el mismo no puede ser acogido, así bajo la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios, lo que se somete a revisión es la valoración que la Audiencia hace del presupuesto de 19 de enero de 1998 , que ha entendido que no puede vincularse tal presupuesto al juicio de mayor cuantía, 310/1997, pues el documento de 19 de enero de 1998, es de fecha posterior, a la demanda del referido juicio de mayor cuantía que fue presentada en 1997. En el motivo tercero , alegan la infracción del art. 1104.1 , art. 1101 y el art. 102 del Estatuto General de la Abogacia , denunciando los recurrentes que la Sentencia impugnada infringe los referidos preceptos por no haber admitido el incumplimiento contractual culpable del demandado, esto es, parten de una premisa, el incumplimiento de las obligaciones profesionales del Letrado, que la Sentencia recurrida no reconoce, así en el Fundamento de Derecho Quinto, concluye que ".. .si la posibilidad de litispendencia fue adecuadamente valorada y de tal inactividad no se ha producido perjuicio alguno para el cliente que percibió de modo satisfactorio los dividendos correspondientes, es claro que no se ha producido abandono de los intereses que suponga negligencia... ", la Audiencia partiendo de la relación contractual que deriva entre Abogado y cliente, que se enmarca en esa relación de confianza, entiende que el Abogado como profesional asume la defensa de los intereses de su cliente, a quien le corresponde adoptar las decisiones como experto, de manera que analizando la decisión, que adoptó el Letrado demandado, concluye que no supuso perjuicio alguno para el cliente, puesto que recibió los dividendos correspondientes, y por tanto no se puede calificar su actuación como negligente. En el motivo cuarto , denuncian la infracción por falta de aplicación de los artículos 1544 y concordantes del Código Civil , y el art. 1258 del mismo texto legal, en cuanto que la Sentencia impugnada, no declara la responsabilidad del demandado y su obligación de reparar el daño, acreditado el nexo causal y la realidad del daño, por la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales por el demandado, como se constata por los documentos dos a seis de la demanda, pretenden los recurrentes a través de la formulación de este motivo, por un lado, hacer valer el fundamento de naturaleza complementaria como es un "obiter dicta", de contenido meramente ético cuando la Sentencia ha entendido que si bien la decisión de no interponer la demanda puede considerarse correcta, no es tan correcto desde el punto de vista de las obligaciones que resultan de la relación que le vinculaban con su cliente, ocultarselo, haciendole creer que se había presentado, en definitiva hemos de concluir que estamos en presencia de una interposición no ajustada pues no es posible sostener como fundamento del recurso de casación la vulneración de preceptos y doctrina jurisprudencial que no ha sido utilizada por el órgano de segunda instancia para resolver "las cuestiones objeto de debate" olvidándose por la parte recurrente que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su ratio decidendi , pero no contra aquellos otros meramente accesorios, obiter dicta , incidentales o a mayor abundamiento (SSTS de 2 de febrero de 1998, 10 de junio de 2003, 9 de junio de 2003 y 18 de marzo de 2003 , entre otras). En definitiva, somete la parte recurrente en los cuatro motivos de casación expuestos, el "factum", de la Sentencia de apelación, que no ha sido convenientemente atacado, pues si bien con carácter previo formuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada tal y como se ha expuesto, manteniéndose por tanto la base fáctica de la Sentencia, que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por los recurrentes en escrito de 29 de diciembre de 2009, tras el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3 de la LEC , en orden a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 5 y 3 , dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE

   CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "MANCIOL S.L" contra la Sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2008, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 372/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1132/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala .

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.