SAP Madrid 347/2004, 27 de Julio de 2004
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:APM:2004:11096 |
| Número de Recurso | 255/2004 |
| Número de Resolución | 347/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIROMARIA PILAR OLIVAN LACASTACARLOS MARTIN MEIZOSO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMOQUINTA
SENTENCIA Nº 347
Rollo P-255/2004
J. Oral 531/2002
Jzdo. Penal nº 1 Móstoles
Magistrados:
Alberto JORGE BARREIRO (ponente)
Mª Pilar OLIVAN LACASTA
Carlos MARTIN MEIZOSO
En Madrid, a 27 de julio de 2004.
Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Marcos, defendido por el abogado Alberto Martín García, y por Juan Ramón, defendido por el letrado Lucas Ricardo González Hernández, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 por el Magisgrado-Juez del Juzgado de lo Penal num. 1 de Móstoles, en la causa arriba referenciada, figurando como recurrido el MINISTERIO FISCAL.
ANTECEDENTES PROCESALES
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El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Los acusados, Juan Ramón, nacido el 8 de Junio de 1982, sin antecedentes penales, y Marcos, nacido el 8 de enero de 1981, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo con un menor de edad, y en actuación conjunta, llegando Juan Ramón una navaja tipo cuchilla y Marcos un machete de pequeñas dimensiones, y el menor una navaja tipo mariposa de unos once centímetros, el día dieciséis de octubre del año dos mil dos llevaron a cabo los siguientes hechos.
Hacia las ocho quince horas, en la calle Camino de Leganés de esta villa, circulando con el vehículo marcas Opel Kadett, matrícula F-....-FF, propiedad de la madre de Juan Ramón, y siendo conducido por éste, tras detener el vehículo, y bajarse los tres ocupantes del mismo, el menor y Juan Ramón abordaron a Miguel Ángel, pidiéndole un cigarro y a continuación, exhibiendo el menor la navaja tipo mariposa que portaba y que colocó a al altura del estómago, en tanto que Juan Ramón le sujetaba por la espalda y Juan Ramón permanecía fuera del coche en actitud de vigilancia, comenzaron a registrarle, apoderándose del teléfono móvil, marca Nokia modelo 3310, subiendo a continuación los tres al vehículo y dándose a la fuga.
Sobre las ocho treinta horas, en la Avenida de la Constitución de esta localidad, conduciendo Juan Ramón el vehículo, abordaron, tras colocar el vehículo de modo oblicuo al lugar en donde estaba, a Miguel, al que el menor preguntó que era lo que tenía y como aquel le dijera que no tenía nada y no le satisficiera tal respuesta, a través de la ventanilla exhibió la navaja y le exigió que le hiciera entrega de lo que llevase de valor, logrando apoderarse de un euro y de un encendedor.
Estos hechos fueron vistos por una dotación de la Policía Nacional que procedió a la detención de los acusados encontrando en poder de Juan Ramón el móvil propiedad de Miguel Ángel y en poder del menor el euro y el encendedor".
La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:" Condeno a Juan Ramón y a Marcos como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido, a cada uno de ellos a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Condeno a Juan Ramón y a Marcos como autores de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a cada uno de ellos a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas de este juicio.
Con esta sentencia se entienden definitivamente entregados a sus propietarios los efectos sustraídos y que fueron recuperados".
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El apelante Juan Ramón interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra en la que se aplicara el subtipo atenuado del art. 242.3 del C. Penal, y la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante genérica, por la que pena a imponer sería la de un año de prisión por el primer delito y seis meses de prisión por el segundo.
El apelante Marcos solicitó la libre absolución, y, subsidiariamente, la condena con la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del C. Penal y la atenuante genérica de drogadicción, a un máximo de dos años de prisión.
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El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.
No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
El día 16 de octubre de 2002, sobre las 8,15 horas, el acusado Juan Ramón, de 20 años de edad y sin antecedentes penales, y un menor de edad, circulaban por la calle Camino de Leganés, de la localidad de Móstoles, en el vehículo marca Opel Kadett, matrícula F-....-FF, propiedad de la madre de Juan Ramón, vehículo que conducía éste y en el que también viajaba el acusado Marcos, de 21 años de edad y sin antecedentes penales. Y tras detener el vehículo y bajarse los tres ocupantes del mismo, el menor y Juan Ramón abordaron a Miguel Ángel, de 19 años, y le pidieron un cigarro. A continuación el menor exhibió la navaja tipo mariposa que portaba, de unos once centímetros de hoja, y se la puso al denunciante a la altura del estómago, en tanto que Juan Ramón le sujetaba por la espalda. En tal situación, lo registraron y le cogieron el teléfono móvil que llevaba, marca Nokia modelo 3310, y después se subieron al vehículo y se dieron a la fuga.
El acusado Marcos, aunque se bajó del coche, no intervino en la ejecución de los hechos ni consta tampoco que realizara actos de vigilancia que facilitaran la sustracción.
Sobre las 8,30 horas del mismo día, Juan Ramón, cuando circulaban por la Avenida de la Constitución, en la misma localidad de Móstoles, situó el vehículo en posición oblicua al lugar en donde se hallaba Miguel, de 16 años de edad, al que el menor preguntó desde el interior del coche sobre qué era lo que tenía. Y como aquél le respondiera que no llevaba nada y no le satisficiera tal respuesta, a través de la ventanilla exhibió la navaja y le exigió que le hiciera entrega de lo que portase de valor, logrando apoderarse de un euro y de un encendedor.
Marcos, aunque viajaba en el interior del turismo, no hizo gesto ni ademán alguno cuando el menor se dirigió en actitud conminatoria contra Miguel.
Los hechos fueron vistos por una dotación de la Policía Nacional que procedió a la detención de los tres acusados, encontrando en poder de Juan Ramón el móvil propiedad de Miguel Ángel y en poder del menor el euro y el encendedor.
Ambos acusados son consumidores de hachís, pero no se ha acreditado que el día de los hechos tuvieran sus facultades intelectivas y volitivas sensiblemente mermadas por la consumición de la referida sustancia ni por la ingesta de alcohol.
MOTIVACIÓN
1. El apelante Juan Ramón interesa con carácter previo que se practique como prueba en esta segunda instancia la declaración testifical del menor Jorge, diligencia que fue rechazada en la vista oral de la primera instancia y que considera procedente porque fue la tercera persona que fue detenida con motivo de la ejecución de los hechos y a quien le atribuyen los acusados el protagonismo de los mismos, y de forma indirecta también el juzgador a quo.
La pretensión de la parte recurrente no puede sin embargo acogerse. En primer lugar porque esa diligencia de prueba no fue propuesta ni en el escrito de calificación de la defensa del recurrente ni tampoco al inicio de la vista oral del juicio. De ahí que la denegación de la prueba por parte del juzgador de instancia cuando, ya avanzada la vista oral, fue solicitada por la defensa se ajuste a derecho, dada la extemporaneidad en la proposición.
Al margen de lo cual poco podría aportar la declaración del menor, puesto que las cuestiones probatorias no presentan especial complejidad en el presente caso con respecto al recurrente, una vez que se ha ponderado la prueba testifical de cargo e incluso las propias declaraciones autoinculpatorias del imputado en la fase de instrucción (folios 65 y 66 de la causa), que han sido sometidas a contradicción en la vista oral del juicio.
Por consiguiente, la declaración del menor ni procede en su aspecto formal, ni se considera necesaria desde la perspectiva material.
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El apelante, ya en cuanto al fondo del recurso, aduce que procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del C. Penal, ante la escasa relevancia de los hechos, tanto en lo que respecta a la forma de ejecutar la acción como al resultado, por lo que, a su criterio, no debió rechazarse la tesis de la defensa.
Para dirimir la cuestión suscitada procede anticipar que la doctrina del Tribunal Supremo sobre ese subtipo privilegiado ha quedado sintetizada en los siguientes términos:
Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del CP. la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un «novum iudicium» pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.
Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:
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