STS, 2 de Marzo de 2010

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso número 611/1991, promovido por D, Jose Carlos y en el que ha sido parte demandada la GENERALIDAD DE CATALUÑA y LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BARCELONA, sobre Plan Especial de Protección del medio físico y del paisaje de las Sierras del Montenegre-Corredor.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2005 del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jose Carlos contra el Plan especial de protección del medio físico y del paisaje de las sierras de Montnegre-Corredor, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el mismo el 30 de junio de 1.990 ante el Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Carlos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de diciembre de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Jose Carlos compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 7 de febrero de 2006 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando alguno/s de los motivos invocados, case y anule la recurrida y, entrando a examinar la cuestión de fondo, resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 24 de enero de 2007, ordenándose también, por providencia de 16 de marzo de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BARCELONA en escrito presentado en fecha 26 de abril de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia que "desestime en su integridad el recurso, y confirme la sentencia recurrida".

Por providencia de fecha 15 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó en fecha de 6 de octubre de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 611/1991, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Carlos contra la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, producida el 20 de Julio de 1989, del Plan Especial de Protección del Medio Físico y del Paisaje de las Sierras del Montnegre-Corredor, a raíz del anuncio publicado por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BARCELONA en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 1 de junio de 1990, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por el mismo recurrente, el día 30 de junio de 1990, ante el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña.

(En síntesis, lo que se interesaba en la instancia ---según la sentencia de instancia--- era "la exclusión del ámbito del plan de las parcelas propiedad del actor y las demás edificadas de la zona rústica Sant Llop que se determinen en la prueba a practicar en el proceso, modificándose en lo necesario la delimitación del ámbito; y, subsidiariamente, la modificación de la zonificación afectante a la finca del recurrente para excluirla de la zona forestal de recuperación, clave 3- C, e incluirla en la zona de regulación complementaria, clave 6 .").

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y se fundamentó para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, con la que se responde a las alegaciones contenidas en la demanda:

1. En el Fundamento Segundo la sentencia de instancia concreta la impugnación de la recurrente, limitada a los terrenos de su propiedad: "El actor es propietario de una finca en suelo rústico sobre la que en su momento construyó una vivienda con licencia municipal, siendo luego incluida en el ámbito del plan especial, dentro de la denominada zona forestal de recuperación, constituyendo la carretera de Tordera a Horsavinyà, con la que linda la finca, la divisoria entre tal zona forestal de recuperación, clave 3-C, y la zona de regulación complementaria, clave 6, donde se permite el uso residencial de vivienda familiar. Se sostiene en la demanda lo inadecuado, arbitrario e incongruente de la inclusión de su finca (que se dice reúne todos los servicios urbanísticos) en la zona forestal de recuperación, de la que han sido excluidos otros terrenos contiguos de similares características existentes al otro lado de la carretera, cuando la voluntad del planificador sería la de afectar únicamente los terrenos en que existan edificaciones ilegales, y la conservación de las viviendas legalizadas antes de la aprobación del instrumento de que se trata, refiriéndose la definición de la zona forestal de recuperación a los terrenos degradados por construcciones ilegales".

2. En el segundo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo la Sala de instancia contesta a las anteriores pretensiones en los siguientes términos: "Constatando las demandadas que el ámbito se definió en función de profundos estudios sobre las características físicas, urbanísticas y paisajísticas del territorio, que forman parte de la documentación previa, obrando en el expediente todos los informes favorables de los diversos organismos, y sin que se esté en el caso de reiterar conocida doctrina referida a las potestades administrativas en materia de planeamiento, es lo cierto que la prueba practicada en el proceso, incluida la pericial contradictoria, no ha acreditado que la Administración haya incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, muy particularmente en la fijación de los límites a los que afecta el instrumento de planeamiento impugnado. Hasta el punto que, prescindiendo de otras soluciones posibles que ni constituyen el objeto de este proceso ni corresponde a esta Sala imponer, como en la misma pericial se constata, aunque el actor construyese en su momento la vivienda con licencia municipal, lo hizo dentro una urbanización más amplia, la de Sant Llop (notoriamente carente de los servicios mínimos exigibles y debidamente conectados a las correspondientes redes generales municipales como para la consideración de un suelo como urbano), surgida de forma espontánea e ilegal en una zona rústica, junto a otras colindantes que fueron excluidas del plan impugnado por su mayor consolidación y desarrollo. Y la misma definición de la zona forestal de recuperación, subzona C, contenida en el artículo 17 de la normativa del plan impugnado, no se refiere únicamente a su integración por los terrenos degradados por construcciones ilegales, sino también por "urbanizaciones ilegales", como lo es en tesis general la de Sant Llop, condición que no pierde la urbanización por el hecho de haber construido el actor con licencia municipal la vivienda de su propiedad, cualquiera que fuese el destino para ella previsto por las disposiciones transitorias".

Contra esa sentencia ha interpuesto D. Jose Carlos , recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación al amparo, el primero del apartados c) del artículo 88.1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LRJPA ), y, los dos siguientes al amparo del apartado d) del mismo artículo:

En el primer motivo ---al amparo del artículo 88.1.c de la LRJPA --- se denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 67 de la citada LRJCA , al no haberse resuelto todas las peticiones formuladas. Se denuncia, por tanto, vicio de incongruencia omisiva por parte de la sentencia de instancia, con indefensión del recurrente. La sentencia, aduce la parte actora, da respuesta a la petición de exclusión de la vivienda del recurrente del ámbito del Plan, pero (1) no lo hace a la petición subsidiaria de modificación de la calificación zonal, basada en la identidad de la situación en que se hallan las parcelas de mismo sector Sant Llop. La sentencia (2), tampoco hace valoración de la prueba practicada sobre este último extremo, que llevarían a la calificación de las parcelas en cuestión como zona de regulación complementaria.

El motivo debe de ser rechazado, por cuanto ni apreciamos la incongruencia omisiva a la que se alude, ni deficiencia alguna en la valoración de la prueba que ---si bien de forma procesalmente incorrecta--- se cita expresamente en el motivo.

La alegada incongruencia omisiva se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con las dos concretas pretensiones de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta tanto a la pretensión principal (exclusión de la finca del recurrente y otras del ámbito de la denominada Zona 3-C, Zona Forestal de Recuperación) como a la pretensión que califica de subsidiaria (esto es, calificación de la zona en la que se encuentra la edificación del recurrente como Zona-6, Zona de Regulación Complementaria, que, a diferencia de la anterior, se permite el uso residencial de vivienda familiar).

Obvio es que la respuesta de la sentencia de instancia en el párrafo segundo de su Fundamento Jurídico, también Segundo, lo es de forma conjunta a ambas pretensiones, por cuanto, realmente, resulta difícil ordenarlas o desglosarlas, como hace la recurrente, en principal y subsidiaria; como hemos expuesto en la pretensión calificada de principal se pretende la exclusión de los terrenos y construcciones del recurrente de una determinada zona, por considerar que ---físicamente--- la zona donde la finca se ubica reúne las condiciones precisas y necesarias para obtener otra calificación, la cual, justamente, es la que se pretende como petición calificada de subsidiaria. La razón de ser en la misma en ambas pretensiones, una es consecuencia de la otra y vienen a ser las dos caras de una misma moneda.

Por ello, con los razonamientos que se efectúan por la sentencia se está dando respuesta ---de forma conjunta--- a las dos pretensiones. Pues bien, el contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

Es cierto que la recurrente realiza, dentro del motivo que nos ocupa, diversas consideraciones en relación con la valoración de la prueba, mas a tal cuestión, tanto desde la correcta perspectiva procesal como de lógica jurídica, preferimos darle respuesta en el motivo siguiente.

Este motivo, pues, concluye aquí y de forma desestimatoria.

En el segundo motivo ---al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- se denuncia que la sentencia infringe las reglas de la sana crítica al realizar una apreciación de la prueba de modo arbitrario, lo que conculca el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y constituye una arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 del mismo Texto.

Así se imputa a la sentencia, en relación con el proceso de valoración probatoria que efectúa, una mera negativa genérica a la eficacia de la prueba practicada, universal y aplicable a cualquier proceso deductivo, sin referencia a elementos fácticos probados, aludiendo a un cúmulo de conceptos jurídicos indeterminados.

Tampoco desde la perspectiva de la valoración de la prueba el recurso puede prosperar. Al margen de que el motivo se sitúa en el terreno de las generalidades y sin concreción alguna, obvio es que nos se nos ofrece ---a la vista del planteamiento tan difuso que se realiza--- ninguna vía para poder penetrar en el análisis del proceso probatorio realizado por la Sala de instancia en la sentencia que revisamos. En todo caso hemos de tomar en consideración las dos concretas pruebas a las que la parte recurrente se refiere en el primer motivo, esto es, a la certificación remitida por el Ayuntamiento de Tordera y al dictamen emitido por el perito forense designado por la Sala.

Entre otras muchas sentencias, en la STS de 3 de diciembre de 2001 , hemos recordado, una vez mas, que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Pues bien, cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia porque simplemente contiene una negativa genérica a la eficacia de los elementos probatorios, sin llevar a cabo un auténtico proceso deductivo, en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, si bien se observa, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

Esto es, no se imputa, en concreto, a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

En todo caso, debemos añadir que, en síntesis, la cuestión determinante de todo el proceso valorativo se centra y concreta en la utilización de la carretera que discurre entre Tordera y Horsavinya como eje de división de las dos Zonas Forestales de referencia; esto es, entre la denominada Zona 3-C, (Zona Forestal de Recuperación), en la que se ubican los terrenos y edificación del recurrente, y la Zona-6 (Zona de Regulación Complementaria), en la que, a diferencia de la anterior, se permite el uso residencial de vivienda familiar, y cuya aplicación pretende el recurrente. Sobre esta cuestión ---y en el motivo anterior--- es cierto que la recurrente cita y reproduce, exclusivamente, los dos elementos probatorios que considera les son favorables a sus pretensiones (esto es, la certificación remitida por el Ayuntamiento de Tordera y al dictamen emitido por el perito forense designado por la Sala), y que, la sentencia, por otra parte se refiere a los "profundos estudios sobre las características físicas, urbanísticas y paisajísticas del territorio, que forman parte de la documentación previa, obrando en el expediente todos los informes favorables de los diversos organismos ...", aunque sin citarlos de forma expresa. Pero, en todo caso, lo que se pone de manifiesto es que ---con independencia de la mayor o menor fortuna de la Sala de instancia para expresar el resultado de su actividad probatoria--- tal proceso ha existido, se ha basado en una realidad probatoria obrante en el expediente y en los autos, y no se ha acreditado que su resultado tenga carácter ilógico o irrazonable. En tal sentido, los planos tanto del Plan General de Ordenación de Tordera como los del Plan Especial que nos ocupan no pueden ser mas significativos en relación con diferencias existentes entre ambos lados de la carretera de referencia: el grado de colmatación y parcelación edificatoria ---ilegal--- de la Zona 3-C se presenta como absolutamente diferente frente al esponjamiento edificatorio de la Zona 6. Por otra parte el Informe del Servicio de Parque Naturales nos resulta igualmente explícito por cuanto, según se expresa, "El ámbito del Plan Espacial de protección del Medio Físico y del Paisaje de las Sierras de Montenegre Corredor (Serralada de la Marina) viene predeterminado por sus antecedentes en la planificación de los años anteriores, es decir, por el planeamiento descrito en el punto anterior: el Catálogo de Parque Naturales de la Provincia de Barcelona; las Normas Subsidiarias y Complementarias de planeamiento del Montnegre de año 1976 y el Plan General de Ordenación Municipal de Tordera ...". Aludiéndose, igualmente al Avance del Plan Especial que contenía "una serie de estudios del medio físico, del paisaje, del planeamiento y económicos en los que se evidenciaba la necesidad de proteger e incidir en los terrenos incluidos, para su recuperación", añadiéndose que "Dichos estudios, incluyen la finca del Sr. Jose Carlos dentro de la zona calificada como zona forestal, y, dentro de ella, en la zona forestal de recuperación ---clave 3c---, al no existir ninguna característica diferenciada entre dicha finca y las fincas colindantes ni con el resto de las incluidas en la zona forestal de recuperación, la diferencia que se observó entre estas fincas y las calificadas como forestal consolidada ---clave 6--- fue la existencia de una parcelación ilegal, lo que hace necesario una intervención pública específica".

El motivo, pues, debe fenecer.

Por último, al amparo del artículo 88.1 .d, en el tercer motivo se imputa a la sentencia que revisamos que infringe las normas del ordenamiento jurídico (103.1 y 9.3 de la Constitución Española) y la jurisprudencia que se determinan; en concreto se invoca doctrina del Tribunal Supremo, completamente consolidada, respecto a la facultad de planeamiento, al anular aquellas determinaciones de los Planes Urbanísticos que, aún siendo discrecionales, no guardan la debida coherencia con la realidad de los hechos que constituyen el presupuesto necesario del que la libertad de elección ha de partir en todo caso, o resultan incongruentes o discordantes con esa realidad, citándose al respecto numerosas SSTS (entre otras las de 26 de Marzo y de 25 de Mayo de 1996 ).

Como en tantas ocasiones nos encontramos ante un instrumento normativo ---en este caso, un Plan

Especial de Protección del Medio Físico y del Paisaje-- a través de los cuales se ejercita y articula la clásica potestad discrecional de planeamiento, respecto de la que, desde hace muchos años, venimos destacando tanto sus peculiares naturaleza y características como sus específicos mecanismos de impugnación:

"... El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios de suelo, el que ha de determinar su configuración.

Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración ---arts. 45 y ss. TRLS76 ---.

Más concretamente, es claro que «los Planes generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, bien para conservarla, bien para rectificarla» ---art. 16.2 del RPU ---.

Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia ---STS 12 mayo 1987, 7 noviembre 1988, 17 junio

1989, 4 mayo 1990, 11 febrero 1991 , etc.--- que destaca que frente a la actuación del «ius variandi», los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en el art. 87 TR de la Ley 9 abril 1976, del Suelo ---hoy, arts. 86 y ss. Ley 8/1990 de 25 julio ---.

De ello deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del «ius variandi», independientemente de las indemnizaciones que pudieran resultar procedentes y cuyo estudio no resulta ahora viable.

(...) Ciertamente la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, pero ello no elimina su revisión por los Tribunales.

El «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 CE , se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

1. En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

2. Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.

Tales principios ---art. 1.4 título preliminar del Código civil --- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos ---la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al derecho, art. 103.1 CE ---.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ---art. 9.3 CE --- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia ---STS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero 1991, etc.---" (STS de 20 de enero de 1992 ).

En síntesis, pues, lo que se pretende es deducir de las propias alegaciones de la recurrente y del resultado de la prueba practicada ---fundamentalmente de la pericial practicada en autos--- la calificación forestal atribuida a los terrenos del recurrente (pretendiendo la no aplicación de la Clave 3-C, y sí la Clave 6, que permite edificación residencial); mas todo ello, tras afirmar que la Sala de instancia no ha procedido a realizar correctamente el control posible de la discrecionalidad desarrollada ni por la vía de los hechos determinantes.

Ello no es cierto, por cuanto la sentencia afirma, como hemos puesto de manifiesto en el motivo anterior, que la elección de la carretera que discurre entre Tordera y Horsavinya cuenta con una sobrada justificación fáctica y con el soporte de unos previos informes, estudios y avances a los que ya nos hemos referido.

Pues bien, dado que, en principio, el Tribunal no puede sustituir a la Administración en la ponderación exacta de las circunstancias que hayan hecho aconsejable la adopción de una determinada resolución en ejercicio de una potestad discrecional (pues ello representaría el ejercicio por dicho Tribunal de funciones administrativas, con la consiguiente quiebra del principio de división de poderes inherente a todo Estado de Derecho), la revisión judicial se realiza de modo distinto a como lo hace en el supuesto ordinario de potestades regladas recayendo sobre otros extremos del acto, como son la competencia, el procedimiento o la desviación de poder, entre otros motivos. Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario, ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de los hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada.

Basta, pues, con que nos remitamos a la incursión de comprobación probatoria que hemos realizado en el motivo anterior, para dejar constancia de unos elementos fácticos ---hechos determinantes--- que allí destacamos, ha de resultar suficiente. Partiendo de tal descripción fáctica incontestable no puede aceptarse ---como en el motivo se expresa--- que la Sala de instancia no haya tomado en consideración la realidad física que se describe, esto es, los hechos determinantes de la situación forestal diferenciada a la que nos hemos referido; por ello, la Sala parte de ellos ---es su base fáctica de actuación--- y tras analizar y valorar la pericial de autos junto con la demás documental aportada, llega a la conclusión ---que conocemos--- de que la actuación discrecional planificadora de la Administración se ha situado dentro de parámetros de legalidad ordinaria, y, por otra parte, ha respetado los principios generales del derecho que son de aplicación en este ámbito urbanístico, tales como el de igualdad o interdicción de la arbitrariedad.

Si bien se observa, cuando la recurrente desarrolla el presente motivo contra la sentencia de instancia, en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, sin embargo, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios del defensor de la Administración recurrida no podrá exceder de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio

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Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.